Uttalelse
Sakens bakgrunn
A og sønnen B søkte i 2011 om familieinnvandring med ektefelle/far som hadde opphold i Norge etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse/asyl). Søknadene ble registrert i utlendingsforvaltningens søknadsportal på Internett 29. august 2011 og søknadsgebyr ble betalt samme dag. Referansepersonen signerte følgebrevet 30. august 2011. Klagerne leverte deretter støttedokumenter ved Den norske ambassaden i Asmara og signerte følgebrevet 22. september 2011.
Klagernes søknader om opphold etter reglene om familieinnvandring ble avslått av Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda. Avslaget var begrunnet med at kravet til referansens underhold (se utlendingsloven §§ 40–53, jf. utlendingsforskriften §§ 9-6 flg.) ikke ble ansett å være oppfylt. Unntaket fra kravet til underhold der referansepersonen har opphold etter utlendingsloven § 28 eller § 34, jf. forskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a, ble ikke ansett å komme til anvendelse. I sitt vedtak 1. august 2012 la Utlendingsnemnda v/nemndleder til grunn at ettårsfristen for slik søknad etter utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd ikke ble avbrutt ved at søkerne registrerte sine søknader gjennom utlendingsforvaltningens søknadsportal på Internett og betalte saksbehandlingsgebyr. Ifølge nemnda ble fristen først avbrutt da støttedokumentene ble innlevert til ambassaden og følgebrevet til søknaden ble underskrevet. Avslagene ble opprettholdt av nemnda v/nemndleder i avgjørelser henholdsvis 12. september 2012, 11. mars 2013 og 18. mars 2013 i forbindelse med klagernes begjæringer om omgjøring.
Klagen til ombudsmannen og undersøkelsene herfra
I klagen 12. juni 2013 anførte klageren at Utlendingsnemnda hadde lagt til grunn feil tolkning av hva som skal anses som skjæringstidspunkt for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. Det ble blant annet påpekt at Utlendingsdirektoratet senere i sitt rundskriv RS 2010-118 hadde fastsatt skjæringstidspunktet til tidspunktet for registrering av søknaden på nett, og at klagerne derfor var utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det ble også fremholdt at forvaltningen ikke hadde overholdt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11 vedrørende muligheten til å søke familieinnvandring, og at det var gitt direkte villedende informasjon om når slik søknad kunne fremmes.
I brev 5. juli 2013 ble Utlendingsnemnda bedt om å redegjøre nærmere for sin tolkning av skjæringstidspunktet i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd i de tilfeller der det søkes via utlendingsforvaltningens søknadsportal på Internett. I brevet herfra heter det blant annet:
«Hva mener nemnda er en naturlig språklig forståelse av at en ‘søknad er fremmet’ i de tilfellene der søknaden innleveres gjennom utlendingsforvaltningens søknadsportal på Internett? Hvilke andre rettskilder støtter nemda seg til ved sin tolkning av den aktuelle forskriftsbestemmelsen? Hvilken betydning mener nemda at tidspunktet for innlevering av tilleggsdokumenter har i de tilfeller der det må avtales møte med utlendingsforvaltningen for slik innlevering? Hvilken kontroll anser nemnda at søkerne har over når et slikt møte kan gjennomføres?»
Nemnda svarte i brev 30. august 2013 følgende om tolkningen av forskriftsbestemmelsen:
«UNE mener at når innholdet i en bestemmelse skal klargjøres må den tolkes i lys av rettskildene på området. I dette tilfellet er det naturlig å se hen til de øvrige bestemmelser om fremgangsmåten for å fremsette søknader om oppholdstillatelse i riket i utlendingsforskriften og rundskriv fra utlendingsforvaltningen. En søknad om oppholdstillatelse kan leveres elektronisk når det er lagt til rette for dette ved den utenriksstasjonen eller det politidistrikt søknaden skal leveres til. Det følger av langvarig praksis i UNE at søknader først anses fremmet når søknaden med alle nødvendige vedlegg er registrert. Vedtaket av 01.08.2012 ble fattet i tråd med denne praksisen. UNE er kjent med at UDI foretok endringer 12.09.2012 i rundskrivet om underhold (RS 2010-118). Kravet om at man må ha sendt inn dokumentasjon innen fristen var UDIs praksis før rundskrivsendringen. Vi viser også til at UDI under informasjon på sin nettside ʻHvordan søker du familieinnvandringstillatelse’ i 2011 opplyste at ʻFørst når du har møtt opp hos politiet eller på ambassaden og levert pass og annen nødvendig dokumentasjon, er søknaden formelt mottatt, og vi vil begynne å behandle den’ – se vedlagte utskrift av informasjon fra UDIs internettside i 2011. UNEs praksis var i samsvar med UDIs praksis. Av rundskrivets pkt. 7.1 fremgår det nå at tidspunktet for registreringen av søknaden på nett er fristavbrytende for ettårsfristen som nevnt i forskriftens § 10-8 femte ledd. Endringen av rundskrivet ble altså foretatt etter at UNE fattet vedtak i klagesaken 01.08.2012. UNE er ikke bundet av UDIs rundskriv, men i praksis ser vi som oftest hen til UDIs praksis i denne type spørsmål.»
På spørsmålet om betydningen av tidspunktet for innlevering av tilleggsdokumenter i de tilfeller der det må avtales møte med utlendingsforvaltningen om slik innlevering, svarte nemnda:
«Søkeren har en frist på ett år til å fremme søknad om familiegjenforening for å få unntak fra underholdsbestemmelsene. UNE anser at det bør være praktisk mulig å fremme en søknad i god tid før denne fristen utløper. Det vises herunder til at klageren selv også har en undersøkelsesplikt. UNE er kjent med at det ved ambassaden i Asmara var mulig å få et møte innen to – tre dager for innlevering av pass og annen nødvendig dokumentasjon på søknadstidspunktet i denne saken. UNE er for øvrig klar over at det kan variere mellom ambassadene hvor lang tid det tar for søkere å få et møte hos ambassaden. Søkerne må kontakte ambassaden og avtale et møte.»
Klageren kommenterte nemndas redegjørelse i brev 10. oktober 2013. Der ble det blant annet anført at Utlendingsdirektoratets endring av rundskrivet «var en kodifisering av gjeldende praksis, eller en presisering av en uklar praksis, ikke en praksisetablering / endring av en klar og entydig praksis». Det ble vist til at praksisetableringer og visse praksisendringer skal meldes til overordnet departement, jf. Utlendingsdirektoratets interne melding IM 2011-008, og det ble etterspurt dokumentasjon på en slik eventuell melding.
Merknadene har vært oversendt til Utlendingsnemnda for kommentarer. Nemnda viste i brev 31. oktober 2013 til sitt tidligere svar.
Mitt syn på saken
Utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd oppstiller en del tilfeller der det gjelder unntak fra kravet til referansepersonens fremtidige inntekt. Dette gjelder blant annet i tilfeller der referansepersonen har opphold etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse/asyl) og søkeren er vedkommendes ektefelle eller barn. Det er et vilkår for at unntaket skal gjelde at «søknaden er fremmet» innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse, jf. § 10-8 femte ledd. Ved tolkning av denne forskriftsbestemmelsen må det tas utgangspunkt i ordlyden. Nemnda har ikke redegjort for sin språklige forståelse av når en søknad er å anse som «fremmet» etter bestemmelsen, slik det ble bedt om i brevet herfra 5. juli 2013, men har vist til «de øvrige bestemmelser om fremgangsmåten for å fremsette søknader om oppholdstillatelse i riket i utlendingsforskriften og rundskriv fra utlendingsforvaltningen».
En naturlig forståelse av ordlyden er at fristen avbrytes når søknaden er levert og saksbehandlingsgebyret betalt. Det foreligger ikke rettspraksis knyttet til fastsettingen av skjæringstidspunktet. Heller ikke forarbeidene til utlendingsloven gir noen veiledning i tolkningen. Det er riktig, slik nemnda fremholder, at forvaltningspraksis kan være et moment ved tolkningen. Dersom ordlydstolkningen skal fravikes, må imidlertid praksisen være klar og entydig, jf. bl.a. Eckhoff, Rettskildelære (2001), side 233 flg. Spørsmålet blir da om det på søknadstidspunktet kunne sies å foreligge en tilstrekkelig fast forvaltningspraksis for når en søknad ble ansett «fremmet» i de tilfeller der det ble benyttet elektronisk søknad.
Slik jeg forstår nemndas redegjørelse, tar den utgangspunkt i utlendingsforvaltningens praksis knyttet til levering av søknader generelt og det fremholdes at «[d]et følger av langvarig praksis i UNE at søknader først anses fremmet når søknaden med alle nødvendige vedlegg er registrert». Nemnda synes ikke å skille mellom søknader som er levert fysisk og søknader som er levert elektronisk. Den praksis som måtte foreligge for søknader som leveres fysisk, er ikke nødvendigvis relevant for tolkningen av skjæringstidspunktet i de tilfeller der søknaden leveres via den elektroniske søknadsportalen. Etter det jeg kjenner til, gir blant annet den elektroniske søknadsportalen veiledning i søknadsprosessen slik at risikoen for at søknaden blir mangelfull derfor er mindre.
På tidspunktet for klagernes søknad, var ordningen med elektronisk søknadsportal for søknader om opphold relativt ny. Jeg kan derfor vanskelig se at det på dette tidspunktet kan sies å ha foreligget en fast praksis for når en slik søknad var å anse som «fremmet». Det er dermed også vanskelig å se at det er holdepunkter for at rundskrivet fra Utlendingsdirektoratet endret en fast praksis, slik Utlendingsnemnda synes å mene.
Reelle hensyn tilsier for øvrig også at ettårsfristen avbrytes ved registrering av søknaden i søknadsportalen. Tidspunkt for når man kan få time til personlig oppmøte og innlevering av dokumentasjon vil kunne variere mellom ulike utenriksstasjoner og politidistrikter, og er derfor primært et forhold utenfor søkerens kontroll. Selv om det på det aktuelle tidspunktet skal ha vært mulig å få et møte ved den aktuelle ambassaden i løpet av to til tre dager, erkjenner nemnda i redegjørelsen hit at dette kan variere mellom utenriksstasjonene. Hensynet til likebehandling av søkerne tilsier derfor at tidspunktet for registrering av søknaden på nett legges til grunn som fristavbrytende, uavhengig av ventetiden ved vedkommende utenriksstasjon eller politidistrikt, slik det nå også er fastsatt i Utlendingsdirektoratets rundskriv.
Det er gjort unntak fra ettårsfristen dersom årsaken til fristoversittelsen er «forhold som ligger utenfor søkerens kontroll». Slik jeg forstår skjæringstidspunktet for ettårsfristen, finner jeg det ikke nødvendig å gå nærmere inn på hva som var årsaken til at klageren i dette tilfellet først møtte ved ambassaden mer enn tre uker etter at søknaden var registrert.
Oppsummering
Etter en språklig forståelse av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd må en søknad anses «fremmet» når den er registrert i den elektroniske søknadsportalen og saksbehandlingsgebyret er betalt. Slik saken er opplyst, kan jeg ikke se at det foreligger tilstrekkelig klar forvaltningspraksis som tilsier en annen tolkning. Jeg ber derfor nemnda om å vurdere saken på nytt. Nemnda bes holde mitt kontor orientert om utfallet av den fornyede behandlingen.
Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse
I brev 25. juni 2014 utdypet nemnda sin tolkning av bestemmelsen. Nemnda viste blant annet til at praktiske hensyn tilsier at all dokumentasjon bør fremlegges og at søkerne må legitimere seg før saken tas til behandling. Videre ble det vist til at en søknad på nett er en prosess bestående av flere ledd. Nemnda redegjorde i begrenset grad for sin språklige forståelse av når en søknad må anses som «fremmet». Etter nemndas syn er det ikke gode grunner for å skille mellom søknader levert elektronisk og søknader levert fysisk. Nemnda la derfor til grunn at det foreligger en klar praksis for fortolkningen av skjæringstidspunktet i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd. På bakgrunn av den nye redegjørelsen ba nemnda ombudsmannen om å se på saken på nytt.
A og Bs advokat kom i brev 8. august 2014 med enkelte merknader til nemndas redegjørelse.
I brev 24. september 2014 orienterte ombudsmannen Justis- og beredskapsdepartementet om at undersøkelsene i saken hadde vist at det knytter seg usikkerhet til hva som er skjæringstidspunktet for ettårsfristen i utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd, og at det må anses som en mangel ved forskriftsbestemmelsen at det ikke fremgår tydeligere når en søknad er å anse som fremmet, der den elektroniske søknadsportalen er benyttet. Under henvisning til sivilombudsmannsloven § 11 fant ombudsmannen grunn til å gjøre departementet oppmerksom på problemstillingen, og ba samtidig departementet om å treffe de nødvendige tiltak for å klargjøre forskriftsbestemmelsen på dette punktet.
Ettersom nemnda i brev 25. juni 2014 holdt fast ved sitt syn i saken, ga ombudsmannen i brev til nemnda 24. september 2014 uttrykk for at han ikke fant grunn til å be nemnda om å vurdere den konkrete saken på nytt.
Utlendingsnemnda v/nemndleder vurderte likevel saken på nytt i beslutning 1. april 2015. Nemnda mente at saken i det vesentlige stod i samme stilling som ved de tidligere vurderingene, og at det dermed ikke var grunn til å omgjøre avslaget.
I brev 20. april 2015 ble departementet bedt om å gi en orientering om status for oppfølgingen. Departementet opplyste 5. mai 2015 at saken i en periode dessverre hadde måttet vike for andre prioriteringer, men at den nå var til behandling. I brev 6. august 2015 ble departementet på nytt bedt om en orientering om status i saken. I brev fra departementet 26. august 2015 ble det opplyst at saken fortsatt var under behandling.
Klagernes advokat kom tilbake til saken i brev 18. august 2015 og ba ombudsmannen om å vurdere å gi en anbefaling om søksmål. En slik anbefaling ble gitt av ombudsmannen i brev 6. oktober 2015. I brevet het det blant annet følgende:
«Etter ombudsmannens syn har ikke Utlendingsnemnda kommet med en fullt ut overbevisende argumentasjon for sitt standpunkt. Den uklarheten om gjeldende rett som med dette foreligger, er lite tilfredsstillende. Etter ombudsmannens syn er det derfor behov for en rettslig avklaring. I tillegg er saken av stor betydning for de involverte. Ombudsmannen har på denne bakgrunn besluttet å anbefale A og B å gå til søksmål mot staten for å få avklart saken gjennom domstolsprøving.»