Uttalelse
Sakens bakgrunn
I desember 2014 bad ekteparet A og B Haukeland sykehus om å bli henvist til en psykolog eller psykiater for å snakke med noen om det å leve med et barn med en kronisk lidelse. Datteren på to år hadde vært plaget med magesmerter og søvnproblemer om natten helt siden hun var nyfødt. Psykologspesialist C ved Haukeland sykehus, som hadde hatt en samtale med foreldrene ved barnets innleggelse i mars 2014, tok kontakt med foreldrene, og de møtte til én konsultasjon 15. januar 2015. I journalført «psykiatrisk tilsynsnotat» fra møtet gir psykologen følgene vurdering:
«Foreldrene fremstår som sliten og fastlåst ifht å jobbe med samspill og mestring av at barnet våker om natten og at de bekymrer seg for jentens somatiske helse/plager. Det vurderes at de kan ha liten toleranse og forståelse for å tåle barnets ubehag/frustrasjon. Utfra tidligere samtaler med foreldrene og samtale i dag er det sannsynlig at de trenger hjelp til å utvikle toleranse og mestring av barnets atferd/ubehag. Foreldrene mulig sykeliggjør barnet. Barnet står i fare for å utvikle seg uhensiktsmessig.
Foreldrene trenger hjelp til døgnrytme for seg selv og barnet. Hjelp til struktur og rammer. Hjelp til å jobbe med samspill mellom dem og barnet».
I journalen er også følgende samtykke nedtegnet:
«Undertegnede får tillatelse til å kontakte spe og småbarnsteamet i PBU og til å kontakte barnehagen for opplysninger om barnet.»
16. januar 2015 ringte psykologen X barnehage. Fra samtalen har hun journalført at barnehagen «har en stor bekymring rundt foreldrenes overbeskyttende holdning» og at de er «bekymret for barnets utvikling». Barnehagen har nedtegnet et referat fra samtalen, som blant annet lyder:
«Hun sier at hun er bekymret for barnet og medisinbruk, og situasjonen med foreldre. Vi blir enige om å ringe hverandre om det skulle være behov for ett tettere samarbeid eller for å bli enige om det beste for [barnet]. Hun spør meg også om [barnet] har vært syk i barnehagen, og jeg sier at det har vi ikke opplevd men utdyper at vi også ikke har noen kompetanse pr.d.d. på dette, vi er avhengig av ett samarbeid med foreldrene. Da forteller hun meg at hun opplever foreldrene ustelt og at hun synes det er vanskelig å formidle til dem at noe av det [barnet] viser er normal, journalen til [barnet] viser/sier ikke noen ting om at [barnet] er syk. [O]g lurer på om foreldrene uttrykker at barnet deres er sykere enn hun faktisk er.»
Etter samtalen innkalte barnehagen foreldrene til et møte 22. januar 2015, hvor barnehagen ga uttrykk for bekymring for barnet, og foreldrene fikk tilbud om veiledning hjemme. Foreldrene opplyser at de blant annet fikk spørsmål fra barnehagen om det var nødvendig at barnet stod på medisiner.
15. februar 2015 sendte foreldrene en klage til Fylkesmannen i Hordaland. Foreldrene klaget blant annet på at psykologen ikke hadde samtykke til å kontakte barnehagen, og i hvert fall ikke til å dele opplysninger fra datterens journal. Da foreldrene hadde sett på konsultasjonen med psykologen som bistand til dem for å takle den vanskelige situasjonen, mente de at det uansett ikke var nødvendig for psykologen å sette seg inn i datterens journal.
Fylkesmannen kom 24. februar 2015 til at det ikke skulle opprettes tilsynssak da klagen var best egnet for lokal oppfølging, og saken ble sendt til Helse Bergen HF. Fylkesmannen ba om tilbakemelding på «hvordan saken er håndtert, eventuelt ved kopi av brev til pasient».
I brev 17. mars 2015 svarte Helse Bergen HF at det var «beklagelig» at «kommunikasjonen rundt samtykke ikke har vært god nok». Helseforetaket ville «følge opp denne saken for å klargjøre og eventuelt forbedre rutinene om innhenting av samtykke». Vedlagt brevet var en uttalelse fra psykologen om samtalen med barnehagen. I uttalelsen skriver psykologen at «[p]edagogen hadde spørsmål om hvorvidt barnet hadde alvorlig somatisk sykdom/tarmsykdom, noe undertegnede med bakgrunn i somatisk journal avkreftet».
I brev til Fylkesmannen i Hordaland 14. april 2015 bad foreldrene på ny om opprettelse av tilsynssak. Fylkesmannen svarte i hovedsak følgende:
«Fylkesmannen mener derfor at formålet med forbedring av pasienters sikkerhet og kvalitet i helsetjenesten er ivaretatt ved sykehusets gjennomgang av rutinene sine ved innhenting av samtykke.
Fylkesmannen har ikke grunn til å tro at ytterligere undersøkelser vil avdekke brudd på lovverket. Vi legger til grunn at det er innhentet samtykke, men finner likhet med sykehuset at kommunikasjonen rundt samtykket har vært noe uklar. Etter lokal oppfølging blir saken nå brukt til intern forbedring.
Fylkesmannen finner derfor ikke grunn til å opprette tilsynssak».
Nok en anmodning til Fylkesmannen om opprettelse av tilsynssak ble sendt inn av advokat D på vegne av foreldrene 2. juni 2015. Der ble det anført at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad hadde vurdert hvilket omfang det journalførte samtykket hadde. Fylkesmannen svarte i brev 16. juni 2015 at det ikke var grunnlag for noen ny vurdering av saken.
Undersøkelsene herfra
A og B klaget 18. august 2015 til ombudsmannen over Fylkesmannens avgjørelse om ikke å opprette tilsynssak. I klagen ble det blant annet anført at det ikke var gitt noe samtykke til å kontakte barnehagen, og at det journalførte samtykket uansett ikke omfattet å gi barnehagen taushetsbelagte opplysninger. Foreldrene opplyste at samtalen mellom psykologen og barnehagen hadde ført til at de ble mistenkeliggjort i barnehagen, og at samarbeidet med barnehagen ble dårligere.
Etter en gjennomgang av saksdokumentene bad ombudsmannen om en redegjørelse for saken. Fylkesmannen ble blant annet bedt om å opplyse om de hadde vurdert samtykkets rekkevidde, herunder om samtykket omfattet det å gi opplysninger til barnehagen om innholdet i barnets journal og psykologens vurdering av foreldrene. Det ble også bedt om en redegjørelse for de eventuelle vurderingene som ble foretatt av hvilke opplysninger de mente var gitt til barnehagen og om samtykket omfattet disse.
Ombudsmannen ba videre Fylkesmannen redegjøre for om taushetspliktens karakter ble tatt i betraktning ved vurderingen av om tilsynssak skulle opprettes, og om lokal oppfølging generelt var egnet for saker som gjaldt brudd på taushetsplikten. Endelig ba ombudsmannen om en kort redegjørelse for om begrunnelsen som ble gitt tilfredsstilte de krav som stilles etter pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4a.
I svarbrevet 5. november 2015 skriver Fylkesmannen blant annet at det ikke foreligger en absolutt plikt til å opprette tilsynssak og at «[d]et må gjerast ei konkret vurdering av kva vi vil oppnå ved å opne ei tilsynssak og vekte dette opp mot føremålet med tilsynssak, nemleg forbetring av tenester og førebygging av svikt».
Videre uttaler Fylkesmannen følgende om rekkevidden av samtykket:
«I eit samtykke til å kontakte for eksempel skule eller barnehage, vil ein også måtte legge til grunn at det er høve til å presentere seg sjølv og sitt ærend og i nokon grad kunne stille målretta spørsmål.»
Om opplysningene som ble gitt til barnehagen anfører Fylkesmannen at
«Fylkesmannen meiner at opplysninga om at barnet er somatisk frisk i denne samanheng neppe er eit brot på teieplikta, og i alle fall må det liggje i randsona av kva som utgjer eit brot på teieplikta.»
Fylkesmannen gir også uttrykk for at utfordringer knyttet til kommunikasjonen om rekkevidden av samtykke var godt egnet for lokal oppfølging og kunne bidra til å bedre helsetjenestene ved en gjennomgang av rutinene. Det ble opplyst at Fylkesmannen ikke ville sende saker til lokal oppfølging der det var mistanke om brudd på taushetsplikten, og at det ikke forelå slik mistanke i denne saken.
Fylkesmannens svar ble oversendt foreldrene, som kommenterte det i e-post 24. november 2015. Der anfører de i hovedsak at Fylkesmannen utelukkende har vurdert anmodning om å opprette tilsynssak ut fra psykologens uttalelse, og at Fylkesmannen har sett bort fra de brev og vedlegg foreldrene hadde sendt inn. Foreldrene gjentar videre at et eventuelt samtykke uansett bare omfattet innhenting av opplysninger, og anfører at journalnotatene strider med god journalføringsskikk.
Ombudsmannens syn på saken
1. Taushetsplikt
Det sentrale spørsmålet i saken er om Fylkesmannens syn på rekkevidden av psykologens taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21 første ledd er forsvarlig. Bestemmelsen lyder:
«Helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell.»
1.1. Opplysningene om at barnet var friskt
Fylkesmannen har gitt uttrykk for at «opplysninga om at barnet er somatisk frisk i denne samanheng neppe er eit brot på teieplikta, og i alle fall må det liggje i randsona av kva som utgjer eit brot på teieplikta».
Ifølge klagerne må opplysningen om fravær av sykdom være basert på det en lege ved Helse Bergen HF journalførte etter en konsultasjon i mars 2014. Klagerne opplyser at de i etterkant av denne konsultasjonen har fått en ny vurdering av datterens helsetilstand fra Ullevål sykehus, som konkluderer med at datteren har en «betydelig tarmfunksjonsforstyrrelse». Vurderingen medførte at datteren fikk utskrevet medisiner som hun fortsatt går på.
Ordlyden i helsepersonelloven § 21 første ledd taler mot Fylkesmannens syn på omfanget av taushetsplikten, da en opplysning om fravær av sykdom må anses som en opplysning både om «legemsforhold» og «sykdomsforhold».
Forarbeidene til helsepersonelloven gir ikke støtte til noen innskrenkende tolkning ordlyden. I Ot. prp. nr. 13 (1998-1999) punkt 11.1 beskrives taushetsplikten som et «sentral element av personvernet», og det konstateres at et «sterkt vern om taushetsplikten er viktig av hensyn til tillitsforholdet mellom pasient og helsepersonell».
I følge Helsedirektoratets rundskriv IS-2012-8 omfatter taushetsplikten om legems- eller sykdomsforhold «opplysninger om den enkeltes helsesituasjon og sykdomsforhold». En opplysning om at noen som anføres å være syk, likevel skal være frisk, må åpenbart anses som en opplysning om personens «helsesituasjon».
Det ville dessuten vært vanskelig å praktisere en taushetsplikt som skiller mellom opplysninger om sykdom og opplysninger om fravær av sykdom. Det kan jo lett tenkes situasjoner hvor et avslag på å gi opplysninger om fravær av sykdom, kan indikere at noen er syke – og således røpe taushetsbelagt informasjon.
På denne bakgrunn er ombudsmannens kommet til at også opplysninger om fravær av sykdom, som er basert på opplysninger i journalen, omfattes av helsepersonells taushetsplikt. Dette vil i alle fall være tilfellet i en situasjon hvor opplysningen kan synes å ha vært gitt i den hensikt å avkrefte helseopplysninger foreldrene selv hadde formidlet til barnehagen.
1.2 Psykologens omtale av foreldrene
Ifølge barnehagens referat fra samtalen sa psykologen at hun:
«[O]pplever foreldrene ustelt og at hun synes det er vanskelig å formidle til dem at noe av det [barnet] viser er normalt, journalen til [barnet] viser/sier ikke noen ting om at [barnet] er syk. [O]g lurer på om foreldrene uttrykker at barnet deres er sykere enn hun faktisk er».
Psykologen selv har ikke oppgitt at hun delte slike opplysninger om foreldrene med barnehagen. Ombudsmannen kan vanskelig ta stilling til en eventuell uenighet om samtalen var slik referatet angir. Som ledd i vurderingen av om det skal opprettes tilsynssak, bør barnehagens referat uansett tillegges stor vekt. Spørsmålet om også slike opplysninger om foreldrene som referatet gjengir er taushetsbelagte, er derfor relevant for vurderingen av om det skulle vært opprettet tilsynssak.
Psykologens vurdering av hvordan foreldrene forholder seg til barnets helse, og hennes tilsynelatende generelle inntrykk av dem som ustelte, må være basert på konsultasjonene de hadde med henne. Dette er derfor vurderinger hun eventuelt har kunnet danne seg fordi foreldrene oppsøkte henne for å få helsehjelp.
Opplysningene har likheter med deler av psykologens journalførte «vurdering» av foreldrene under overskriften «Psykiatrisk tilsynsnotat». Det er kanskje uklart om opplysningene om foreldrene i referatet kan anses som opplysninger om «legems- eller sykdomsforhold», jf. § 21. Så lenge det dreier seg om vurderinger fra en psykologkonsultasjon, som er delvis nedtegnet i journalen, taler imidlertid mye for at opplysningene uansett bør anses som taushetsbelagte fordi de gjelder «personlige forhold».
Ombudsmannen er etter dette kommet til at også enkelte av de opplysningene om foreldrene som står i referatet, omfattes av taushetsplikten.
1.3 Samtykkets omfang
Taushetsplikten oppheves i den utstrekning den som har krav på taushet samtykker til dette, jf helsepersonelloven § 22 første ledd første punktum.
I denne saken er foreldrene og psykologen uenige i om det ble gitt samtykke. Psykologen har imidlertid journalført et samtykke, og Fylkesmannen opplyser at de har lagt dette samtykket til grunn for sin behandling. Ombudsmannen har ikke grunnlag for å overprøve Fylkesmannens vurdering av dette.
Spørsmålet blir så om det journalførte samtykket omfatter det å gi barnehagen de opplysningene som ombudsmannen ovenfor har lagt til grunn er taushetsbelagte. Samtykket lyder slik:
«Undertegnede får tillatelse til å kontakte spe og småbarnsteamet i PBU og til å kontakte barnehagen for opplysninger om barnet»
Formuleringen i journalen tilsier at samtykket til å kontakte barnehagen var begrenset til å innhente informasjon, og derfor ikke gjaldt det å gi informasjon til barnehagen.
Helsepersonell har et særskilt ansvar for å sikre at samtykke blir gitt i en situasjon der alle konsekvensene av samtykket er på det rene, og der den som samtykker har hatt anledning til moden overveielse, se blant annet Rt. 2006 s. 799 premiss 34 og 35. Helsepersonellet har også et ansvar for å sikre, hovedsakelig gjennom journalføring, at det i etterkant er klarhet og notoritet om hvordan samtykket ble innhentet og hvilke opplysninger samtykket gjelder.
Fylkesmannen uttaler følgende om rekkevidden av et samtykke til innhenting av informasjon:
«Når det vert henta inn informasjon, vil det normalt også vere naudsynt å opplyse kvar ein ringjer frå og kva informasjon ein treng. Det gjeld særleg i instansar som ikkje fører samanhengande journal eller har annen skriftleg dokumentasjon tilgjengeleg, og der munnleg innhenting av informasjon er det næraste alternativet. I eit samtykke til å kontakte for eksempel skule eller barnehage, vil ein også måtte legge til grunn at det er høve til å presentere seg sjølv og sitt ærend og i nokon grad kunne stille målretta spørsmål».
Ombudsmannen er enig i disse generelle vurderingene. Det er for eksempel åpenbart at helsepersonell som regel vil måtte røpe taushetsbelagt informasjon om klientforhold ved innhenting av informasjon, og at dette må anses omfattet av et samtykke til informasjonsinnhenting. Ombudsmannen kan imidlertid ikke se at psykologen måtte gi barnehagen sin vurdering av foreldrene som «ustelt» eller opplysningen fra journalen om at barnet var somatisk frisk, for å kunne få relevant informasjon.
Ved tolkningen av samtykket bør det dessuten vektlegges at psykologen formidlet et syn på barnets helse som stod i motsetning til foreldrenes syn – tilsynelatende for å korrigere de opplysningene foreldrene selv hadde formidlet til barnehagen. Psykologen hadde neppe noen grunn til å tro at foreldrene ønsket at hun skulle dele disse opplysningene med barnehagen.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at det journalførte samtykket vanskelig kan anses å omfatte deling av opplysningene om barnets helse og om psykologens vurdering av foreldrene.
2. Avgjørelsen om ikke å opprette tilsynssak, og i stedet henvise til lokal avklaring
Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 7-4 første ledd at pasienten, brukeren eller andre som har rett til det, kan anmode tilsynsmyndigheten om å vurdere om plikter etter helselovgivningen har vært brutt «til ulempe for seg eller den hun eller han opptrer på vegne av».
Ombudsmannen har i sak 2015/234 uttalt følgende om fylkesmannens plikt til å opprette tilsynssak ved anmodninger etter § 7-4 første ledd:
«Med unntak av de tilfellene der det foreligger formelle avvisningsgrunner, forstår ombudsmannen lovgivningen og de ovennevnte uttalelsene dit hen at Fylkesmannen har en snever adgang til ikke å opprette tilsynssak etter å ha mottatt en henvendelse om mulig pliktbrudd. Anmodningen må i så fall kunne karakteriseres som «åpenbart grunnløs». Dette tilsier at det må foreligge sikre holdepunkter for at pliktbrudd ikke har funnet sted.»
Fylkesmannen har opplyst til ombudsmannen at det var en forutsetning for vurderingen som endte med at ikke ble opprettet tilsynssak, at opplysningene som ble gitt av psykologen neppe er å se på som brudd på taushetsplikten. Som det fremgår ovenfor har ombudsmannen et annet syn på dette, og er derfor kommet til at det ikke kan anses å foreligge sikre holdepunkter for at pliktbrudd ikke har funnet sted i denne saken.
Fylkesmannen har også gitt uttrykk for at «utfordringar knytte til kommunikasjon om rekkevidda av samtykke var godt eigna for lokal oppfølging, og kunne vere med å bidra til betre helsetenester ved at sjukehuset gjorde ein gjennomgang av rutinane».
I Helsetilsynets veileder i behandling av hendelsesbaserte tilsynssaker del I side 24 står blant annet følgende om henvisning til lokal avklaring:
«Enkelte saker kan løses i minnelighet dersom den som klager og virksomheten/helsepersonellet kommer i dialog med hverandre. Dette er aktuelt for saker av mindre alvorlighet der vi tror det ikke foreligger pliktbrudd. Det kan for eksempel være saker der pasienten klager på helsehjelpen, mens det er mest sannsynlig at det er informasjonen pasienten har fått, som er mangelfull, eller der kommunikasjonen ellers har sviktet mellom pasient og helsepersonell».
Etter ombudsmannens syn er lokal avklaring ofte lite egnet i saker der det er stor uenighet om sentrale faktiske forhold, og der partene opplever forholdet til helsepersonellet som konfliktfylt. En klar uenighet om det er gitt et samtykke som opphever taushetsplikten, kan vanskelig anses som en slik sak om kommunikasjonssvikt mellom pasient og helsepersonell som vil kunne løses gjennom en lokal avklaring. Den som har anmodet om opprettelse av tilsynssak, vil kunne oppleve en henvisning til lokal avklaring i et slikt tilfelle som en fratagelse av deres mulighet til å få eventuelle pliktbrudd vurdert av en uavhengig tredjepart.
Oppsummering
Ombudsmannen er kommet til at opplysninger om at et barn er friskt, som er basert på en psykologs kjennskap til sykehusjournalen, i utgangspunktet vil omfattes av psykologens taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21. Det samme gjelder informasjon om de vurderinger psykologen syntes å ha foretatt av barnets foreldre. Et journalført samtykke til «å kontakte barnehagen for opplysninger om barnet», kan neppe omfatte det å gi barnehagen disse taushetsbelagte opplysningene, særlig ikke i en sak hvor det var uenighet om barnets helsetilstand. I tillegg til feilene ved rettsanvendelsen innebærer temaet (mulig brudd på taushetsplikt) og partenes ulike syn på om det var gitt noe samtykke, at saken var uegnet for oversendelse til lokal avklaring.
Ombudsmannen ber Fylkesmannen om å behandle saken som en tilsynssak, og orientere ombudsmannen om resultatet av behandlingen.