Statens forurensningstilsyn (SFT) fattet 26. mars 2004 følgende vedtak:
«SFT pålegger med hjemmel i forurensningsloven §7 fjerde ledd grunneierne å besørge tinglysing av denne rådighetsbegrensning på eiendommens grunnboksblad, jf tinglysningsloven §5:
«På denne eiendommen befinner det seg forurensede masser innenfor avmerket område på vedlagt kart. Bygge- og gravearbeider på eiendommen kan ikke finne sted uten at forurensningsmyndigheten er varslet og eventuelt har gitt sin tillatelse til slike arbeider. Ved fradeling av eiendom skal heftelsen følge med til fradelte eiendommer. Videre skal forurensningsmyndigheten varsles dersom faktisk bruk av eiendommen endres vesentlig. Denne heftelse kan bare slettes etter samtykke fra forurensningsmyndigheten som for tiden er Statens forurensningstilsyn.»
Grunneierne skal innen 3 måneder sende SFT dokumentasjon på at tinglysing er foretatt.»
Bakgrunnen for vedtaket var en undersøkelse iverksatt av SFT som viste rester etter røykleggingsmidler på den aktuelle eiendommen. Restene etter røykleggingsmidler stammet fra krigshandlinger under den annen verdenskrig.
Etter SFTs vurdering var det liten risiko for at det oppstår negative helse- og miljøvirkninger med utgangspunkt i dagens arealbruk, så lenge det ikke graves på eiendommen eller faren for spredning endres på annen måte. SFT mente imidlertid at en endring til en mer følsom arealbruk ville kunne regnes som «noe som fører til at tidligere forurensninger blir til økt skade eller ulempe», jf. forurensningsloven §6 andre ledd, og at en vesentlig endring av arealbruken derfor kan være i strid med forurensningsforbudet i §7 og således kreve tillatelse etter §11.
Vedtaket ble påklaget av grunneierne.
Miljøverndepartementet stadfestet SFTs vedtak men foretok en presisering i ordlyden. I departementets vedtak het det:
«Klager skal innen 3 måneder fra dette brevs dato sørge for tinglysning av følgende rådighetsbegrensning på sin eiendom:
«På denne eiendommen befinner det seg forurensede masser innenfor avmerket område på vedlagte kart. Bygge- og gravearbeider innenfor det avmerkede området skal ikke finne sted uten at Statens forurensningstilsyn (SFT) er varslet og eventuelt har gitt tillatelse. Ved fradeling skal heftelsen følge den eller de eiendommer hvor det avmerkede området helt eller delvis befinner seg. Ved vesentlig endret bruk av det avmerkede området skal SFT varsles. Heftelse på eiendom som helt eller delvis omfatter det avmerkede området kan bare slettes etter samtykke fra SFT».»
Advokat A brakte på vegne av grunneierne saken inn for ombudsmannen.
I klagen ble det hevdet at departementet ikke har hjemmel for vedtaket. Det ble blant annet anført at pålegget ikke «står i rimelig forhold til de skader og ulemper som skal unngås», jf. forurensningsloven §7 andre ledd. Videre ble det anført at det ikke er rimelig at staten skal kunne legge ansvaret for slik forurensning på dagens grunneiere. Ifølge klagen ville det være en bedre løsning at området legges inn som spesialområde i kommuneplanens arealdel og i eventuell reguleringsplan, eller at det offentlige rydder opp i området. Det ble også stilt spørsmål om det er anledning til å tinglyse et slikt pålegg i grunnboken.
Ved brev herfra ble enkelte sider av saken tatt opp med departementet. I brevet het det blant annet:
«Slik ombudsmannen forstår departementets vedtak, har dette i hovedsak to rettslige virkninger:
- Et forbud for klagerne mot å sette i gang nærmere angitt aktivitet (bygge- og gravearbeider/vesentlig endret bruk) uten å varsle SFT og eventuelt innhente tillatelse.
- Et påbud om å tinglyse rådighetsbegrensningen på eiendommens blad i grunnboken.
Ombudsmannen forstår det altså slik at vedtaket legger rådighetsbegrensninger på klagerne i form av forbudet mot nærmere angitt aktivitet (punkt A ovenfor) og at disse rådighetsbegrensingene er bindende for klagerne i og med vedtaket, dvs. uavhengig av at pålegget tinglyses.
1. På denne bakgrunn ber ombudsmannen departementet redegjøre nærmere for hva som er hensikten med påbudet om tinglysning.
Mener departementet at tinglysning vil medføre en ytterligere begrensning av klagernes rådighet, dvs. utover de begrensninger som allerede følger av forbudet i punkt A ovenfor?
Mener departementet at klagerne på annen måte vil få utvidede plikter som følge av en tinglysning?
2. Mener departementet at rådighetsbegrensingene (dvs. forbudet i punkt A ovenfor) vil være bindende for eventuelle fremtidige erververe av grunn som omfattes av vedtaket? Det bes særlig om departementets syn på hvilken betydning tinglysning vil ha for dette spørsmålet.
3. Har departementet noen oppfatning av om det er adgang til å tinglyse et slikt pålegg i grunnboken?
4. I klagen hit er det anført at det ikke er rimelig å legge ansvaret for den aktuelle forurensningen på dagens grunneiere. Det er blant annet vist til at forurensningen er gammel og at den er oppstått som følge av krigshandlinger.»
I departementets svarbrev het det blant annet:
«1. Ombudsmannen ber om en nærmere redegjørelse for hva som er hensikten med påbudet om tinglysning
Etter departementets vurdering er det ikke slik at selve tinglysingen medfører en ytterligere begrensning i eierens rådighet enn det som følger av rådighetsbegrensningen. Miljøverndepartementet kan heller ikke se at tinglysingen gir nye plikter for grunneier ut over det å sørge for at tinglysingsgebyret blir betalt. Selve tinglysingen er etter departementets vurdering lite byrdefullt for klagerne.
—
Hovedhensikten med tinglysing er å sikre publisitet og notoritet omkring forurensningssituasjonen på eiendommen og de rådighetsbegrensninger som følger av loven selv og det aktuelle vedtaket. Grunnforurensning kan som nevnt representere et betydelig forurensningspotensial over lang tid. Dette medfører en risiko for at kunnskap om forurensningssituasjonen på eiendommen går tapt, og at eksempelvis arvinger iverksetter tiltak på eiendommen uten at de eller forurensningsmyndighetene er informert. Det er derfor svært viktig at kunnskapen om forurensningen sikres og videreføres til andre brukere av eiendommen. Gjennom grunnboka blir potensielle erververe på en utvetydig måte kjent med at eiendommen er forurenset og at tillatelse må innhentes før eventuelle tiltak settes i verk på eiers initiativ. Tinglysingen har derfor en viktig varslingsfunksjon overfor alle som kommer i kontakt med eiendommen. Ved at en videre krets av personer gjøres kjent med forurensningssituasjonen på eiendommen reduseres risikoen for at det iverksettes tiltak på eiendommen som kan medføre skade på helse og miljø.
Tinglysing må derfor ses på som et egnet virkemiddel til erstatning for mer tyngende pålegg i form av fysiske opprydnings- eller sikringstiltak. Dette ville være langt mer kostbart og lite hensiktsmessig sett fra den ansvarliges perspektiv.
2. Mener departementet at rådighetsbegrensningene (dvs forbudet i punkt A ovenfor) vil være bindende for eventuelle fremtidige erververe av grunn som omfattes av vedtaket? Det bes særlig om departementets syn på hvilken betydning tinglysning vil ha for dette spørsmålet.
Utgangspunktet for vurderingen av om forurensningsmyndighetene kan pålegge fremtidige erververe av fast eiendom plikter, er etter departementets vurdering forurensningslovens §7 fjerde ledd. Hvorvidt forurensningsmyndighetene kan pålegge fremtidige erververe av fast eiendom plikter reiser også problemstillinger i forhold til definisjonen av enkeltvedtak og kravet til forhåndsvarsling i forvaltningsloven. Samtidig påpeker departementet at det vil være lite hensiktsmessig å vedta rådighetsbegrensningene som gjelder den enkelte eiendom i forskrifts form.
Etter departementets vurdering er ikke pålegget om rådighetsbegrensninger bindende for fremtidige erververe. Fremtidige erververe vil under enhver omstendighet omfattes av forurensningslovens bestemmelser og må anses for å «ha» forurensning, jf. lovens §7. På lik linje med tidligere eier må erverver av eiendom ikke sette i verk noe som kan medføre fare for forurensning, jf. første ledd. Dette innebærer i seg selv en bruksbegrensning av eiendommen.
Tinglysing av pålegget har ingen betydning for vurdering av gyldigheten til pålegget om rådighetsbegrensningen. Tinglysningen har likevel som nevnt en viktig varslingsfunksjon ved at den gjør ny erverver kjent med forurensningssituasjonen. Dette medfører en redusert risiko for at eksisterende forurensning fører til skade på helse og miljø.
3. Adgang til å tinglyse et slikt pålegg i grunnboken?
Departementet bemerker at vår praksis om å pålegge tinglysning av rådighetsbegrensning har resultert i en omfattende tinglysningspraksis for at slike heftelser tinglyses på eiendommens grunnboksblad.
4. I klagen er det anført at det ikke er rimelig å legge ansvaret for den aktuelle forurensningen på dagens grunneiere. Det er blant annet vist til at forurensningen er gammel og at den er oppstått som følge av krigshandlinger.
Det er ikke tvilsomt at grunneierne er i en forurensningssituasjon og må anses for å «ha» forurensning, jf. forurensningslovens §7. Grunneierne kan derfor anses for å være ansvarlig forurenser i forurensningslovens forstand. I de saker hvor den opprinnelige forurenser er ukjent er det normalt grunneier som må bære kostnadene ved en eventuell opprydning. I saker hvor den opprinnelige forurenser er kjent rettes et eventuelt pålegg mot denne.
I denne saken har departementet etter en konkret vurdering kommet frem til at dagens grunneiere er de nærmeste ansvarlige til å gjennomføre det aktuelle pålegget. Dersom øvrige tiltak skulle bli nødvendige for å motvirke forurensning fra eiendommen, må ansvarsspørsmålet på ny vurderes konkret. Det er ingen automatikk i at grunneieren blir ansvarlig for eventuelle fremtidige pålegg om tiltak selv om de er pålagt rådighetsbegrensninger og plikt til å sørge for tinglysing av disse. Miljøverndepartementet vil for øvrig bemerke at pålegget om tinglysning i denne saken ikke medfører nevneverdige byrder for grunneierne veid opp mot forurensingspotensialet fra eiendommen.
5. Kommentarer fra departementet
Når matrikkelloven trer i kraft, trolig 1. januar 2007, vil pålegg om rådighetsbegrensninger bli registrert i matrikkelen. Forurensningsmyndigheten kan da med hjemmel i forurensningsloven §51 a registrere at eiendommen er forurenset, sammen med eventuelle øvrige pålegg som gjelder forurensning på vedkommende matrikkelenhet.»
Departementets svar ble kommentert av A. I brevet ble det hevdet at departementet hadde lagt byrder på grunneierne uten å ha vurdert saken fullt ut. Det ble vist til at departementet under punkt 4 i sitt svarbrev påpekte at det ikke er automatikk i at grunneierne blir ansvarlige for eventuelle fremtidige pålegg om tiltak, og samtidig under punkt 1 anførte at tinglysning må anses som et egnet virkemiddel til erstatning for mer tyngende pålegg i form av fysiske opprydnings- eller sikringstiltak. Ifølge A var det ikke lett å forstå at departementet kan pålegge tinglysning og tilhørende kostnader med den begrunnelse at dette er en mindre byrde for grunneierne enn andre tiltak som departementet ikke har vurdert om grunneierne er ansvarlige for.
As brev ble kommentert av departementet. Det ble påpekt at etter departementets vurdering gir forurensningsloven §7 fjerde ledd hjemmel til å pålegge tinglysning og at dette også følger av langvarig forvaltningspraksis.
Til As anførsel om at pålegget var gitt uten at saken var fullt ut vurdert, skrev departementet blant annet at det anså pålegg om tinglysning som et egnet virkemiddel i saken. Det ble i denne forbindelse opplyst at kostnaden ved tinglysning utgjorde kr 1548. Videre fremhevet departementet at grunneier alltid er i posisjon til å ilegges ansvar for å gjennomføre tiltak, jf. ordlyden «ha» i forurensningsloven §7 og sikker praksis. Departementet mente videre at omfanget av utredningsplikten etter forvaltningsloven §17 avhenger av kompleksiteten ved et områdes forurensningshistorikk, samt hvilket tiltak som i det enkelte tilfelle blir vurdert som det mest hensiktsmessige å pålegge den eller de ansvarlige.
Det fremgikk dessuten av brevet at departementet hadde endret syn på spørsmålet om rådighetsbegrensningen vil være bindende for eventuelle fremtidige erververe av eiendommen. Om dette het det blant annet:
«Det går ikke klart frem av forurensningsloven §7 fjerde ledd om forurensningsmyndigheten kan pålegge fremtidige erververe av fast eiendom plikter. Det er derfor noe tvilsomt om tilleggsbyrden som er pålagt grunneier ut over de plikter som allerede følger av loven, må overholdes av senere erververe. Om det etter gjeldende rett var slik, kan enkeltvedtaksdefinisjonen og kravet om forhåndsvarsel av sakens parter trekkes frem som noe problematiske forhold. Samtidig vil det være lite vunnet ved å vedta rådighetsbegrensningene som gjelder den enkelte eiendom i forskrifts form, for bedre å gi berørte parter anledning til å ivareta sine interesser. De vil jo neppe vite at de er aktuelle kjøpere av eiendommen – og slikt sett ikke ha noen foranledning til å uttale seg.
Departementet har kommet til at vedtaket om rådighetsbegrensninger bør tolkes slik at også senere erververe må innrette seg etter vedtaket. Det vises i denne sammenheng til forurensningsmyndighetenes arbeid med tillatelser til virksomheter iht. forurensningsloven §11 første ledd, der pålegg kan erstatte vilkår etter §16. Når en forurensende virksomhet med tillatelse overdras til ny eier, må den nye virksomhetsutøveren innrette seg etter de plikter som følger av tillatelsen. Dette gjelder også eventuelle tinglyste rådighetsbegrensninger. Etter forurensningsloven §11 gis tillatelse til virksomhet – og pliktene som er fastsatt der gjelder for virksomheten – uavhengig av hvem som til enhver tid er virksomhetsutøver. Gode grunner taler for at tilsvarende bør gjelde ved overdragelse av fast eiendom som inneholder forurensning. På samme måte som ny virksomhetsutøver må innrette seg etter rådighetsbegrensninger fastsatt i tillatelsen, må også ny erverver av fast eiendom innrette seg etter de rådighetsbegrensninger som forurensningsmyndighetene har fastsatt for eiendommen.
Til støtte for dette resonnementet kan det også nevnes at faren som forurenset grunn representerer – aktiviteten – omfattes av begrepet «virksomhet» i forurensningsloven §11 og §86, jf Bugge (Forurensningsansvaret side 650). Dette er også lagt til grunn i forvaltningspraksis. Med mindre tiltakshaver skal grave i forurenset grunn er det imidlertid ikke praksis for å gi utslippstillatelse til utlekking av miljøgifter fra fast eiendom; her er det forurensningsloven §7 fjerde ledd forurensningsmyndigheten bruker for å stanse, fjerne eller begrense virkningene av den miljøfare eiendommen representerer. Om praksis hadde vært slik at forurensningsmyndigheten ga grunneier tillatelse etter §11 til å ha forurenset grunn på eiendommen, med vilkår om rådighetsbegrensninger, ville ny eier av eiendommen tre inn i denne tillatelsen ved ervervet, og dermed være bundet av de fastsatte vilkår. Dette trekker også i retning av at rådighetsbegrensningen hjemlet i §7 fjerde ledd også får virkning for senere erververe av eiendommen.
Hovedformålet med det nærmere angitte aktivitetsforbudet (rådighetsbegrensningen) på eiendommen er å sikre at ingen – verken grunneierne eller andre – gjennomfører aktiviteter som kan medføre fare for forurensning uten at dette på forhånd er gitt samtykke fra SFT. Pålegget er således motivert ut fra miljøsituasjonen på eiendommen og har karakter av å være en negativ plikt, og har derfor visse likhetstrekk med negative servitutter.
Det må også nevnes at selve vedtaket om rådighetsbegrensning knapt kan sies å innebære noe nevneverdig nytt i forhold til de plikter som allerede ligger i forurensningsloven og forurensningsforskriften kapittel 2. Således er det ikke tale om nye byrder av nevneverdig betydning for den nye erververen. Det kan også nevnes at enhver aktsom kjøper av fast eiendom sjekker opplysningene i grunnboka før kjøpet, slik at plikten til å overholde rådighetsbegrensningene er kjent før erververen overtar eiendommen. Slik sett har anmerkningen i grunnboka en varslingsfunksjon for senere erververe, noe som gjør rådighetsbegrensningens virkning for senere erververe lite betenkelig i et rettsikkerhetsperspektiv.
Det kan også fremheves at vedtaket bør forstås slik at forurensningssituasjonen på eiendommen er lovlig for den ansvarlige (her grunneier) såfremt rådighetsbegrensningene i vedtaket overholdes. Dersom vedtaket om rådighetsbegrensninger også retter seg mot senere erververe, vil disse også kunne sies å ha en lovlig forurensningssituasjon på sin eiendom etter at overdragelse har funnet sted. I motsatt fall vil ny eier «ha» en ulovlig miljøsituasjon på sin eiendom, noe som fra forurensningsmyndighetenes side må reageres mot i form av nytt pålegg om rådighetsbegrensninger. SFT måtte da pålagt eiere varslingsplikt ved overdragelse – med påfølgende nytt vedtak om rådighetsbegrensning rettet mot ny eier – noe som etter vårt syn blir et tolkningsresultat langt fra lovens formål og dessuten en lite praktisk løsning. Omsetningshastigheten for eiendom med forurensninger i grunnen er høy, og blir trolig høyere tatt i betraktning at aksjeselskaper stadig oftere blir eiere av forurenset grunn. SFT må i så fall vurdere om tinglysing fortsatt er et egnet virkemiddel til erstatning for mer tyngende pålegg i form av fysiske opprydnings- eller sikringstiltak. En slik tolkning vil også være lite hensiktsmessig sett fra den ansvarliges perspektiv.
Departementet mener på denne bakgrunn at det er rettslig grunnlag for å hevde at det ikke bare er nåværende grunneier som må etterleve rådighetsbegrensningene, men også senere erververe av eiendommen.»
A bestred at pålegget vil være bindende for fremtidige eiere. Det ble blant annet anført at det etter forvaltningsloven ikke er anledning til å fatte et slikt enkeltvedtak mot en ubestemt fremtidig person. Det ble i denne sammenhengen anført at et påbud om tinglysning for å varsle senere eiere om at den tidligere eieren var pålagt noe som ikke er bindende for senere eiere, ikke er et egnet virkemiddel.
Departementet hadde ingen ytterligere kommentarer i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Som nevnt ovenfor, må departementets vedtak i saken forstås slik at det pålegger to forskjellige plikter. For det første selve rådighetsbegrensningen – et forbud mot å sette i gang bestemte aktiviteter uten å varsle SFT og eventuelt innhente tillatelse. For det andre et påbud om å tinglyse denne rådighetsbegrensningen.
Vedtaket er fattet med hjemmel i forurensningsloven §7 fjerde ledd, som bestemmer at «Forurensningsmyndigheten kan pålegge den ansvarlige å treffe tiltak etter annet ledd første til tredje punktum innen en nærmere angitt frist». I bestemmelsens annet ledd heter det:
«Når det er fare for forurensning i strid med loven, eller vedtak i medhold av loven skal den ansvarlige for forurensning sørge for tiltak for å hindre at den inntrer. Har forurensningen inntrådt skal han sørge for tiltak for å stanse, fjerne eller begrense virkningen av den. Den ansvarlige plikter også å treffe tiltak for å avbøte skader og ulemper som følge av forurensningen eller av tiltakene for å motvirke den. Plikten etter dette ledd gjelder tiltak som står i et rimelig forhold til de skader og ulemper som skal unngås.»
Undersøkelsene herfra har i hovedsak rettet seg mot påbudet om tinglysning.
Ett av de sentrale spørsmålene i saken er om lovens §7 fjerde ledd gir tilstrekkelig hjemmel for et slikt påbud. Det følger av bestemmelsens ordlyd at de tiltak som kan pålegges må ligge innenfor de formål som er angitt i §7 annet ledd første til tredje punktum. Det har derfor betydning å klarlegge hvilket formål pålegget om tinglysning har, herunder de rettslige virkningene av en slik tinglysning.
De spørsmålene som ble stilt til departementet i foreleggelsen herfra, tok særlig sikte på å klarlegge i hvilken grad tinglysning medfører at rådighetsbegrensningen får noen utvidede rettslige virkninger – enten overfor grunneierne eller overfor eventuelle fremtidige erververe av eiendommen. I tillegg ble det stilt spørsmål angående vedtakets rimelighet og adgangen til tinglysning.
Vedtakets rettsvirkninger for grunneierne
Selve rådighetsbegrensningen, dvs. forbudet mot å igangsette bestemte arbeider, er bindende for grunneierne i og med vedtaket. Rettsvirkningene for grunneierne er ikke avhengig av at vedtaket tinglyses. Jeg kan heller ikke se at tinglysning i seg selv medfører noen begrensninger i grunneiernes rådighet, utover det som allerede følger av selve vedtaket.
Jeg forstår det slik at denne oppfatningen deles av departementet, som i svarbrevet hit 14. desember 2005 kommenterte spørsmålet slik:
«Etter departementets vurdering er det ikke slik at selve tinglysingen medfører en ytterligere begrensning i eierens rådighet enn det som følger av rådighetsbegrensningen. Miljøverndepartementet kan heller ikke se at tinglysingen gir nye plikter for grunneier ut over det å sørge for at tinglysingsgebyret blir betalt.»
Det synes således å være enighet om at tinglysning ikke vil ha noen rettslige virkninger for grunneiernes rådighet over eiendommen.
Vedtakets rettsvirkninger for tredjemann
I foreleggelsen herfra ble det stilt spørsmål om departementet mente at rådighetsbegrensningen vil være bindende for eventuelle fremtidige erververe av grunn som omfattes av vedtaket. Det ble videre bedt om departementets syn på hvilken betydning tinglysning vil ha for dette spørsmålet.
I svarbrevet het det at rådighetsbegrensningen etter departementets vurdering ikke er bindende for fremtidige erververe. Departementet ga videre uttrykk for at tinglysning ikke har noen betydning for vurdering av påleggets gyldighet, men at tinglysningen har en viktig varslingsfunksjon, ved at den gjør ny erverver kjent med forurensningssituasjonen.
Av brev hit 3. august 2006 fremgikk det imidlertid at departementet hadde endret syn på spørsmålet om rådighetsbegrensningen er bindende for fremtidige erververe. I brevet het det blant annet at «Departementet mener på denne bakgrunn at det er rettslig grunnlag for å hevde at det ikke bare er nåværende grunneier som må etterleve rådighetsbegrensningene, men også senere erververe av eiendommen».
Spørsmålet om hvem som er bundet av et vedtak, løses normalt med utgangspunkt i vedtakets ordlyd. I dette tilfellet gir ikke ordlyden noe klart svar. Det fremgår tydelig at plikten til å tinglyse bare påhviler nåværende eiere. Når det gjelder rådighetsbegrensningen, er ordlyden ikke like klar.
Dette er imidlertid ikke avgjørende, ettersom vedtaket i så fall vil måtte anses som en forskrift og dermed være underlagt de saksbehandlingsregler som gjelder for forskrifter. Som Graver påpeker i Alminnelig forvaltningsrett (2. utgave 2002), side 367, er enkeltvedtak og forskrift relasjonsbegreper i den forstand at en avgjørelse kan være et enkeltvedtak i forhold til noen og en forskrift i forhold til andre.
I forhold til nåværende grunneiere, er vedtaket et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven §2 første ledd bokstav b. I forhold til fremtidige erververe, vil vedtaket eventuelt være en forskrift, ettersom det i så fall forplikter et ubestemt antall og en ubestemt krets av personer, jf. forvaltningsloven §2 første ledd bokstav c. Det kan i denne forbindelse vises til en uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1987, side 109, der et vedtak ble ansett som en forskrift, blant annet fordi det rettet seg mot fremtidige forhold. Tilsvarende synspunkt kommer til uttrykk hos Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (4. utgave 2006), side 95.
Ettersom forvaltningslovens saksbehandlingsregler for forskrifter ikke er fulgt, vil vedtaket neppe være direkte bindende for fremtidige erververe. Det vil i denne forbindelse heller ikke ha betydning om rådighetsbegrensningen tinglyses. Rådighetsbegrensningen er en plikt som påhviler nåværende grunneiere. Tinglysning vil ikke medføre at denne følger eiendommen slik som privatrettslige heftelser gjør.
På denne bakgrunn er det ikke nødvendig å ta stilling til om forurensningsloven §7 gir tilstrekkelig hjemmel for å vedta en slik rådighetsbegrensning med virkning for fremtidige erververe. Jeg vil likevel kommentere noen av de synspunktene som kommer til uttrykk i departementets brev hit 3. august 2006.
Departementet viser til at forurensningsmyndighetene kan pålegge plikter når det gis tillatelse til forurensende virksomhet. Departementet peker på at den nye eieren må innrette seg etter disse pliktene ved en overdragelse av den forurensende virksomheten, og mener at gode grunner taler for at det samme bør gjelde for overdragelse av eiendom der det er fastsatt rådighetsbegrensninger.
Jeg er ikke enig med departementet i dette. Det følger av den alminnelige vilkårslæren at det innenfor visse rammer kan knyttes tyngende vilkår til et begunstigende vedtak, slik som en tillatelse. I forurensningsloven er myndighetenes adgang til å knytte plikter til en tillatelse nærmere regulert i §§11 og 16. Det som skiller en slik situasjon fra foreliggende sak, er imidlertid at den forurensende virksomheten vil være ulovlig dersom nødvendig tillatelse mangler. Når det gis en tillatelse med tilhørende vilkår/pålegg, innebærer dette at virksomhetsutøveren gis en rett på betingelse av at han overholder visse plikter. Dersom han vil ha retten, må han også finne seg i pliktene.
I den foreliggende saken er det imidlertid ikke snakk om å tildele noen rett, men ensidig å pålegge de private parter en plikt. Situasjonen skiller seg derfor såpass fra tilfeller der det gis en tillatelse, at jeg har vanskelig for å se at forurensningsloven §§11 og 16 eller den alminnelige vilkårslære kan være et argument for at rådighetsbegrensningen skal følge eiendommen.
Til støtte for sitt syn anfører departementet videre at dersom praksis hadde vært slik at forurensningsmyndighetene ga grunneier tillatelse etter §11 til å ha forurenset grunn på eiendommen, med vilkår om rådighetsbegrensninger, ville ny eier av eiendommen tre inn i denne tillatelsen ved ervervet, og dermed være bundet av de fastsatte vilkår.
Dette resonnementet forutsetter imidlertid at dagens bruk er ulovlig uten tillatelse. I denne saken synes forurensningsmyndighetene å ha lagt til grunn at dagens bruk ikke er i strid med loven. I SFTs vedtak heter det blant annet at Statsbyggs rapport konkluderte med «at det ikke foreligger forurensningsfare eller helsefare for folk som ferdes i området» og videre at «SFT vurderer at det er liten risiko for at det oppstår negative helse- og miljøvirkninger med utgangspunkt i dagens arealbruk». I tilfeller der bruken er lovlig, og tillatelse således ikke nødvendig, vil det ikke være grunnlag for en slik praksis som departementet antyder. Forurensningsloven §§11 og 16 kan ikke forstås slik at bestemmelsene gir hjemmel for å pålegge plikter i form av vilkår i en «tillatelse» til en lovlig bruk.
Departementet anfører videre at «vedtaket bør forstås slik at forurensningssituasjonen på eiendommen er lovlig for den ansvarlige (her grunneier) såfremt rådighetsbegrensningene i vedtaket overholdes. Dersom vedtaket om rådighetsbegrensninger også retter seg mot senere erververe, vil disse også kunne sies å ha en lovlig forurensningssituasjon på sin eiendom etter at overdragelse har funnet sted. I motsatt fall vil ny eier «ha» en ulovlig miljøsituasjon på sin eiendom, noe som fra forurensningsmyndighetenes side må reageres mot i form av nytt pålegg om rådighetsbegrensninger.»
Jeg har vanskelig for å følge departementets resonnement på dette punktet. Dersom forurensningsmyndighetene mener at det foreligger en ulovlig forurensningssituasjon, må det gis en tillatelse dersom situasjonen skal bringes over i lovlige former. Jeg kan ikke se at en forurensningssituasjon som i utgangspunktet er ulovlig blir lovlig ved at det gis et pålegg om rådighetsbegrensninger. Rettsvirkningene av et slikt pålegg er at det vil være ulovlig for grunneierne å foreta bestemte handlinger uten å varsle og eventuelt innhente samtykke fra SFT. Virkningen av pålegget er altså at det som ellers ville vært lovlig gjøres ulovlig, ikke at det ulovlige gjøres lovlig (slik en tillatelse gjør). Under enhver omstendighet forutsetter departementets resonnement at nåværende bruk er ulovlig, hvilket den på grunnlag av saksdokumentene ikke synes å være.
Vedtakets faktiske virkninger
Som det er redegjort for ovenfor, er vedtaket bare bindende for nåværende grunneiere. En tinglysning av rådighetsbegrensningen vil ikke ha noen betydning for dette spørsmålet. Tinglysning har heller ikke noen andre direkte rettslige virkninger, verken for nåværende eller fremtidige eiere av eiendommen. Virkningene av tinglysning vil derfor i all hovedsak være av faktisk art, ikke av rettslig.
I departementets svarbrev hit 14. desember 2005 het det blant annet at «Hovedhensikten med tinglysing er å sikre publisitet og notoritet omkring forurensningssituasjonen på eiendommen og de rådighetsbegrensninger som følger av loven selv og det aktuelle vedtaket».
Når det gjelder rådighetsbegrensningen som følger av vedtaket, kan jeg ikke se at det er noe behov for publisitet, ettersom dette kun er bindende for nåværende grunneiere. Vedtakets notoritet antar jeg at er tilstrekkelig sikret i forurensningsmyndighetenes arkiver, slik at heller ikke dette hensynet tilsier noe behov for tinglysning.
Hensynet til publisitet og notoritet omkring de begrensninger som følger av loven selv, er ivaretatt på annen måte, blant annet ved kunngjøring i Norsk Lovtidend. Selv om forurensningsmyndighetene skulle mene at det er ønskelig å spre kunnskap om lovverket på dette området, er det ikke naturlig at dette skjer i form av pålegg til private parter om å tinglyse opplysninger i grunnboken. Et slikt hensyn må antas å ligge utenfor de formålene som er angitt i forurensningsloven §7, og vil dessuten ikke være forenlig med kravet i tinglysningsloven §12 om at tinglysningen må gjelde en rettighet i en fast eiendom. Det kan i denne sammenhengen vises til Austenå/Harbek/Solem, Tinglysningsloven med kommentarer (9. utgave 1990), side 102, der det fremheves at det ikke er adgang til å tinglyse generelle rådighetsbegrensninger som følger av lovgivningen.
Departementet har pekt på risikoen for at kunnskap om forurensningssituasjonen på eiendommen går tapt. Jeg oppfatter dette slik at departementet mener at tinglysning i grunnboken er en egnet måte å sikre slike opplysninger på. Også hensynet til sikring av opplysningene antar jeg at er tilstrekkelig ivaretatt gjennom forurensningsmyndighetenes egne registreringer, slik at heller ikke dette hensynet nødvendiggjør tinglysning.
Tinglysning av rådighetsbegrensningen synes dermed først og fremst å ivareta hensynet til publisitet vedrørende forurensningssituasjonen på eiendommen – i første rekke ved at dette vil ha en varslingsfunksjon overfor eventuelle fremtidige erververe av eiendommen. En slik varsling kan tenkes å ha indirekte rettslige konsekvenser ved at den kan frata erververen god tro og dermed få betydning for et mulig straffeansvar.
Dersom eventuelle fremtidige erververe på denne måten blir gjort kjent med forurensningssituasjonen, vil tinglysningen sannsynligvis bidra til å redusere risikoen for at arealbruken endres slik at forurensningen fører til skade på helse og miljø. Tinglysning er således et tiltak som etter sin funksjon ligger innenfor de formålene som er angitt i forurensningsloven §7 annet ledd første til tredje punktum.
Jeg er imidlertid i tvil om både rimeligheten og hensiktsmessigheten av et pålegg om tinglysning.
Når det gjelder påleggets hensiktsmessighet, har tvilen sammenheng med betraktningene ovenfor om rettsvirkningene av så vel rådighetsbegrensningen som tinglysningen. Ettersom formålet er å forhindre en uheldig endring av arealbruken, fremstår en planendring som et mer hensiktsmessig og effektivt virkemiddel. Begrensningene i arealbruken vil da være bindende for alle – også fremtidige erververe av eiendommen. I forbindelse med eventuelle søknadspliktige tiltak på eiendommen, vil plan- og bygningsmyndighetene bli informert og ha plikt til å samordne søknadsbehandlingen med forurensningsmyndighetene, jf. plan- og bygningsloven §95.
Selv om forvaltningspraksis og juridisk teori har lagt til grunn at nåværende grunneier kan regnes som ansvarlig etter forurensingsloven §7 også i tilfeller der han selv ikke har forårsaket forurensningsfaren, vil rimelighets- og forholdsmessighetsbetraktninger sette grenser for adgangen til å gi pålegg i en slik situasjon. Det kan i denne forbindelse vises til Bugge, Forurensningsansvaret (1999), side 540-541 og Hambro, Praktisk miljørett (2006), side 35 som begge påpeker at det må foretas en konkret vurdering av ansvarets omfang i slike tilfeller. Som Hambro påpeker, vil grunneiers tilknytning til forurensningssituasjonen kunne variere sterkt fra sak til sak. Bugge er av den oppfatning at det generelt skal mye til for at grunneier går fri, men påpeker samtidig at «omfanget av tiltaksplikten under enhver omstendighet er begrenset av rimelighetskriteriene som gjelder eksplisitt etter §7 annet ledd og implisitt etter §7 fjerde ledd». Det alminnelige miljørettslige prinsippet om at forurenseren skal betale, tilsier også en viss tilbakeholdenhet med å pålegge «uskyldige» grunneiere ansvar. Ifølge Bugge (note 1635 på side 539) har dette prinsippet i dansk rett medført et hovedsynspunkt om at bare den «egentlige» forurenser kan være ansvarlig. Selv om det må regnes som sikkert at den «ansvarlige» i forurensningsloven §7 ikke er begrenset til bare å omfatte den «egentlige» forurenser, vil prinsippet om at forurenseren skal betale være et relevant moment ved fastleggelsen av bestemmelsens rekkevidde.
I denne saken er forurensningssituasjonen et resultat av krigshandlinger under den annen verdenskrig. Grunneierne har altså ikke forårsaket den foreliggende forurensningssituasjonen. I tillegg har forurensningsmyndighetene vurdert situasjonen slik at det er liten risiko for negative helse- og miljøvirkninger med utgangspunkt i grunneiernes nåværende bruk av eiendommen. Det fremgår av departementets vedtak at det er endring av arealbruken som eventuelt kan utgjøre en forurensningsfare. Dagens grunneiere er bundet av rådighetsbegrensningene i vedtaket, og vil derfor ikke kunne endre bruken uten samtykke fra forurensningsmyndighetene. Tinglysning av rådighetsbegrensningene er ikke nødvendig for å hindre en slik endring. Pålegget om tinglysning har således bare betydning for en eventuell endring av bruken som foretas av utenforstående, for eksempel fremtidige erververe.
Etter mitt syn kan gode grunner tale for at det i tilfeller som dette bør være en offentlig oppgave å sørge for publisitet rundt forurensningssituasjonen. Særlig ettersom grunneiers bruk av eiendommen ikke innebærer noen miljørisiko og det aktuelle tiltaket således kun har som funksjon å sikre den offentlige interesse i å opplyse utenforstående om forurensningssituasjonen.
Til tross for at pålegget om tinglysning må regnes som relativt lite tyngende, er jeg på bakgrunn av ovenstående i tvil om påleggets formål i det foreliggende tilfellet ligger innenfor rammene av forurensningsloven §7.
Som det fremgår av drøftelsene nedenfor, er jeg dessuten i tvil om det foreligger tilstrekkelig rettslig grunnlag for å kreve tinglysningen gjennomført.
Adgangen til å tinglyse rådighetsbegrensningen
I klagen hit er det stilt spørsmål om det er adgang til å tinglyse en slik rådighetsbegrensning i grunnboken.
Dersom et dokument skal kunne tinglyses, kreves det for det første at dokumentet etter sitt innhold lar seg tinglyse (jf. tinglysningsloven §12) og for det andre at det foreligger kompetanse til å få dokumentet tinglyst (jf. tinglysningsloven §13).
Dokumentets innhold
Ifølge tinglysningsloven §12, «kan et dokument bare anmerkes i grunnboken når det går ut på å stifte, forandre, overdra, behefte, anerkjenne eller oppheve en rett som har til gjenstand en fast eiendom», såfremt annet ikke er bestemt ved lov. I en avgjørelse inntatt i Tinglysningsavgjørelser (1955), side 61 (avgjørelse nr. 1) ble det lagt til grunn at tinglysningsmyndighetene ikke har anledning til å tillate tinglysning i andre tilfeller enn der det kan kreves etter loven. Det ble uttalt at verken tinglysningsdommeren eller departementet kan bestemme at et dokument kan antas til tinglysning utenom i de lovbestemte tilfellene.
På denne bakgrunn har jeg vanskelig for å se at det er rettslig adgang til å tinglyse Miljøverndepartementets vedtak i denne saken. Jeg tar til etterretning departementets opplysning om at slike rådighetsbegrensninger i praksis blir anmerket i grunnboken, men finner grunn til å påpeke at det fremstår som tvilsomt om det foreligger hjemmel for å kreve dokumenter med et slikt innhold tinglyst.
Tinglysning av de aktuelle rådighetsbegrensningene synes ikke å være forenlig med ordlyden i tinglysningsloven §12 og grunnbokens funksjon som rettighetsregister. Ettersom rådighetsbegrensningene kun er bindende for de nåværende grunneierne, synes anmerkningen å gjelde faktiske opplysninger, og ikke «en rett som har til gjenstand en fast eiendom». Tilsvarende problemstilling for pålegg om å rette forhold som er ulovlige etter plan- og bygningslovgivningen, er kommentert av Pedersen m. fl., Plan- og bygningsrett (2000), side 664. Her inntas det standpunktet at ettersom pålegget er en personlig forpliktelse for eieren, kan det etter tinglysningsloven §12 ikke tinglyses. Jeg har vanskelig for å se at noe annet kan gjelde for pålegget i foreliggende sak.
Det fremgår av tinglysningsloven §12 at andre dokumenter kan tinglyses dersom dette er bestemt ved lov. Det finnes flere lovbestemmelser som gir slik hjemmel for å tinglyse vedtak om begrensninger i eierrådigheten, for eksempel naturvernloven §19. Andre eksempler finnes i notene til tinglysningsloven §12 i lovsamlingen. Forurensningsloven innholder imidlertid ingen slik bestemmelse som gjør unntak fra hovedregelen i tinglysningsloven §12.
Kompetanse til å kreve tinglysning
I tinglysningsloven §13 er det gitt regler om kompetansen til å få et dokument tinglyst.
Av bestemmelsens første ledd fremgår det at en rettshandel bare kan anmerkes i grunnboken dersom hjemmelshaveren har utstedt dokumentet eller gir sitt samtykke til anmerkningen. Slik tinglysning må altså bygge enten på samtykke eller på en frivillig disposisjon fra hjemmelshaveren, og kan således betraktes som et utslag av den private autonomi. Den som har grunnbokshjemmel har den formelle kompetanse til å råde over eiendommen og til å få tinglyst rettsstiftelser på den, jf. Austenå/Harbek/Solem, Tinglysningsloven med kommentarer (9. utgave 1990), side 94. Den som ønsker noe tinglyst uten at det foreligger samtykke eller en frivillig disposisjon fra hjemmelshaveren, må ha annet grunnlag for tinglysningen.
Bestemmelsen i tinglysningsloven §13 fjerde ledd forutsetter at en dom som er bindende for hjemmelshaveren kan anmerkes i grunnboken. Noen tilsvarende bestemmelse for forvaltningsvedtak finnes ikke. Det finnes imidlertid en rekke bestemmelser i lovverket forøvrig som gir offentlige myndigheter kompetanse til å kreve sine vedtak tinglyst, uten frivillig medvirkning fra hjemmelshaverens side, for eksempel delingsloven §4-2. Noen slik bestemmelse finnes ikke i forurensningsloven.
Den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslære kan nok i en viss utstrekning gi grunnlag for krav om tinglysning. I Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2000), side 664 heter det: «Bygningsmyndighetene kan imidlertid ikke ensidig gjøre sine pålegg til heftelser. Men det er ikke uvanlig at det som vilkår for dispensasjon, stilles vilkår om heftelse på eiendommen». Jeg antar at det til en viss grad er adgang til å knytte tilsvarende vilkår til en tillatelse etter forurensningsloven. I slike tilfeller gis den private part et rettsgode gjennom et begunstigende vedtak, mot at han forplikter seg til å benytte sin kompetanse som hjemmelshaver på en bestemt måte. Departementets vedtak i denne saken er, som redegjort for ovenfor, et ensidig pålegg. Det medfører kun plikter for den private part. Vilkårslæren gir derfor ikke grunnlag for å kreve tinglysning i denne saken.
I departementets vedtak heter det at «Klager skal innen 3 måneder fra dette brevs dato sørge for tinglysning av følgende rådighetsbegrensning på sin eiendom …». Ettersom grunneiernes adgang til å få tinglyst et dokument er regulert i tinglysningsloven §13 første ledd, oppfatter jeg vedtaket slik at det innebærer en plikt for grunneierne til å foreta en «frivillig» tinglysning med hjemmel i denne bestemmelsen. Som nevnt ovenfor, kan bestemmelsen anses som et utslag av den private autonomi, ettersom den krever at hjemmelshaveren enten samtykker eller selv har utstedt det aktuelle dokumentet.
Et vedtak som på denne måten pålegger grunneieren å benytte sin kompetanse som hjemmelshaver på en bestemt måte, er lite forenlig med legalitetsprinsippet og grunneiers rådighet over heftelser på eiendommen.
Et slikt pålegg vil langt på vei innebære en omgåelse av legalitetsprinsippet, i og med at myndighetene her forsøker å utnytte den kompetansen som følger av den private parts grunnbokshjemmel, til erstatning for hjemmel i lov. Dersom offentlige myndigheter mangler kompetanse til å få et dokument tinglyst, kan ikke dette avhjelpes ved at den private part pålegges å benytte sin kompetanse på en bestemt måte.
Slik jeg oppfatter vedtaket, pålegger det i realiteten grunneierne frivillig å samtykke til tinglysningen. Sitt frivillige samtykke er åpenbart noe den private part har eksklusiv rådighet over, og som ikke kan gjøres til gjenstand for pålegg.
Dermed kan jeg heller ikke se at vilkårene for tinglysning etter tinglysningsloven §13 første ledd er oppfylt. Grunneierne har ikke utstedt det aktuelle dokumentet og de har heller ikke gitt sitt samtykke til tinglysningen.
På bakgrunn av de konkrete omstendighetene i denne saken, er det tvilsomt om tinglysningspåleggets formål ligger innenfor rammene av forurensningsloven §7. Videre er det tvilsomt om det er adgang til å kreve pålegget tinglyst. Det knytter seg i denne forbindelse særlige betenkeligheter til at grunneierne pålegges selv å sørge for tinglysning.
Departementet bes om å vurdere sitt vedtak på ny.
Jeg ber om å bli holdt orientert om utfallet av departementets fornyede vurdering.
Departementet bes også opplyse hvilke konsekvenser matrikkellovens ikrafttredelse antas å få for praksisen med pålegg om tinglysning.»