A søkte Sel kommune om tillatelse til oppføring av en gårdsvindmølle. Navhøyden på den omsøkte vindmøllen var 31,5 meter. Rotorens diameter var 29 meter og vindmøllens totale høyde 45 meter. Kommunen avslo søknaden, blant annet under henvisning til at den var i strid med LNF-formålet i kommunedelplanen for området. Avslaget ble påklaget og kommunen tok klagen til følge. Hytteeiere i området påklaget vedtaket til Fylkesmannen i Oppland, som opphevet vedtaket på grunn av feil rettanvendelse. Fylkesmannen mente at oppføring av vindmølle var i strid med LNF-formålet og at tiltaket derfor var avhengig av dispensasjon. A med flere søkte deretter om dispensasjon fra kommunedelplanens LNF-formål for oppføring av den tidligere omsøkte vindmøllen. Administrasjonen innstilte på å avslå søknaden ettersom den mente at det ikke forelå «særlige grunner», jf. plan- og bygningsloven (pbl.) §7. Formannskapet fremmet imidlertid i møte 10. desember 2003 forslag om å gi dispensasjon, og det ble derfor vedtatt å oversende saken til berørte sektormyndigheter for uttalelse i samsvar med pbl. §7 tredje ledd. Fylkesmannens miljøvernavdeling ga miljøfaglig høringsuttalelse i brev 19. mars 2004 til kommunen. Miljøvernavdelingen fremholdt at forelagte opplysninger om støy fra vindmøllen ikke tilsa at det var «grunnlag for å kreve behandling etter forurensingsloven». Kommunen vedtok å dispensere. Kommunen så positivt på alternative energiformer og mente at det var viktig å legge til rette for nyskapning og bærekraft innenfor landbruket. Vedtaket ble påklaget av en rekke hytteeiere i området. Klagerne mente i hovedsak at vindmøllen ville fremstå som et fremmedelement i tillegg til at flere, spesielt den nærmest hyttenaboen, var bekymret for støy fra vindmøllen.
Fylkesmannen traff vedtak i klagesaken 16. juli 2004. Fylkesmannen mente at de hensyn og behov som talte for å dispensere måtte tillegges avgjørende vekt og konkluderte med at det forelå «særlige grunner». Fylkesmannen ga uttrykk for at saken hadde reist vanskelige avveiningsspørsmål, men at det ikke var grunnlag for å overprøve kommunens vurdering av om dispensasjon burde gis. Videre vurderte fylkesmannen tiltaket i forhold til pbl. §74 nr. 2, men kom til at vindmøllen ikke ville bryte med omgivelsene på en slik måte at den kunne nektes med hjemmel i «skjønnhetsparagrafen». Fylkesmannen viste i vedtaket til fylkeskommunens og miljøvernavdelingens høringsuttalelse.
Advokat C klaget, på vegne av B, til Fylkesmannen i Oppland. B er nærmeste hyttenabo til gården. Vindmøllen er oppført 60 meter fra nabogrensen og 130 meter fra hans soveromsvindu. Advokaten opplyste at B hadde tatt til etterretning at fylkesmannens vedtak var endelig i forhold til plan- og bygningsloven. Han anførte imidlertid at fylkesmannen også skulle ha vurdert tiltaket etter forurensningsloven. Advokaten viste blant annet til at B eksplisitt hadde gjort gjeldende at vindmøllen var i strid med grenseverdiene for støy fastsatt av Statens forurensningstilsyn (SFT). SFTs støygrense for vindmøller ved nærmeste eller mest støyutsatte nabo ble anført å være 37 dBA. Advokaten mente at det kunnes stilles spørsmål ved den foreliggende støyrapporten. Støymålingen, som var utført av Interconsult på vegne av tiltakshaver, viste 40,9 dBA ved Bs hytte.
Fylkesmannen avviste klagen. Fylkesmannen mente at saken var behandlet i samsvar med retningslinjer fra SFT og fylkesmannens egen praksis. Fylkesmannen forklarte at det var blitt lagt vekt på at de ovenfor nevnte støygrensene kun er retningsgivende, og at det i den enkelte sak foretas en konkret vurdering av om konsesjonsbehandling skal kreves etter forurensningsloven §11. Når støyen er målt til å være marginalt over retningsgivende grenseverdi, måtte det etter fylkesmannens vurdering foretas «en konkret vurdering av de faktiske forhold i saken der en tar stilling til om konsesjonsbehandling vil kreves eller om støyforurensningen har en slik karakter at forurensningsloven §8 tredje ledd kan komme til anvendelse». Fylkesmannen viste til at hun med bakgrunn i miljøvernavdelingens konkrete vurdering i høringsuttalelsen 19. mars 2004 hadde besluttet at «støyforurensningen var av en slik karakter at den falt inn under forurensningsloven §8 tredje ledd og at en ikke ville kreve konsesjonsbehandling i det aktuelle tilfellet». Til slutt la fylkesmannen til grunn at beslutningen ikke var å betrakte som et enkeltvedtak som kunne påklages til overordnet forvaltningsorgan. Fylkesmannen konkluderte derfor med at klagen var avvist, men at avvisningsvedtaket var et enkeltvedtak som kunne påklages.
Fylkesmannens vedtak ble påklaget av advokaten. Han hadde en rekke innvendinger mot fylkesmannens vedtak. Først og fremst var han uenig i at det ikke var grunnlag for å kreve konsesjonsbehandling og at denne avgjørelsen ikke var et enkeltvedtak. Fylkesmannen oversendte klagen til SFT.
SFT var enig med fylkesmannen i at vurderingen/beslutningen som fremgikk av miljøvernavdelingens høringsuttalelse 19. mars 2004, og som ble referert i fylkesmannens vedtak 16. juli 2004, ikke var et enkeltvedtak. Synspunktet ble begrunnet med at fylkesmannen hadde foretatt en lovtolking. SFT fremholdt at «dette ikke [er]en beslutning som kan sies å være direkte bestemmende for rettigheter og plikter til private personer, og det er derfor ikke klagerett». Fylkesmannens vurdering av om tiltaket krevde konsesjon etter forurensningsloven ble tatt til etterretning.
D klaget til Miljøverndepartementet via SFT på behandlingen av klagen på Fylkesmannen i Opplands vedtak. SFT svarte i brev til D at vedtaket 15. februar 2005 gjaldt «et avvisningsvedtak der forholdet som påklages ikke er vurdert av forurensningsmyndigheten som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og som det følgelig ikke kan klages på». SFT presiserte at avvisningsvedtaket var prøvd på to forvaltningsnivåer og at det således var endelig. SFT fremholdt videre at SFT etter en helhetsvurdering hadde sett det som «hensiktsmessig å konsesjonsbehandle vindmøllen». SFT mente imidlertid at fylkesmannens avgjørelse lå «innenfor rammene for det forvaltningsskjønn forurensningsmyndigheten skal utøve» og at det derfor var vanskelig å se at SFT skulle ha instruert fylkesmannen i å konsesjonsbehandle vindmøllen etter forurensningsloven. SFT opplyste også at en konsesjonsbehandling av virksomheter med relativt lave støynivåer og store tiltakskostnader ofte vil ha «mindre praktisk betydning». Det ble vist til at vindmøllen i visse situasjoner skulle medføre støy for én nabo på opp til ca. 41 dBA og konstatert at så lave støynivåer vanligvis ikke medfører krav om periodevis stans av vindmøllen eller flytting. Til slutt svarte SFT at støygrensen i en konsesjonstillatelse ville blitt lagt på et etter forholdene praktisk mulig og økonomisk forsvarlig nivå.
D klaget, sammen med nærmeste hyttenabo B, til ombudsmannen. Klagerne opplyste at de hadde utført en forskriftsmessig støymåling 23. juli 2005, der gjennomsnittlig støynivå utenfor Bs soveromsvindu over en halv time ble målt til 45,6 dBA ved en vindstyrke på 5-7 m/s. Klagerne fremholdt at «vindmøllen påvirker støymessig og forurenser også visuelt nærområdet til mange flere hytte- og tomteeiere». Klagerne fremholdt videre at rettsvirkningen av beslutningen om at avgjørelsen av konsesjonsspørsmålet ikke var et enkeltvedtak «i realiteten er en ren myndighetsutøvelse fra Fylkesmannens side; både i forhold til tiltakshaver som ved beslutningen får fastsatt sine rettigheter og gis anledning til å oppføre vindmøllen, og i forhold til dem som berøres av at vindmøllen oppføres». Klagerne gjorde gjeldende at saken skulle vært behandlet etter forurensningsloven og at SFT «i kraft av å være overordnet myndighet med generell instruksjonsmyndighet, jfr. rundskriv av 05.11.90, burde ha realitetsbehandlet Fylkesmannens lovanvendelse». De viste til forurensningsloven §8 tredje ledd, og anførte at bestemmelsen angir en rettslig standard som i henhold til langvarig praksis blir tolket strengt slik at det skal lite til for at en miljøbelastning anses å ligge over terskelen i §8 tredje ledd. Klagerne mente at retningslinjene vedrørende støy fra vindmøller er gitt for å forenkle og standardisere vurderingen av hva som ligger under konsesjonsgrensen. De la til grunn at den veiledende støygrensen er 37 dBA og at støyen ved Bs hytte måtte forventes å være «minst 41 dBA».
Fra foreleggelsesbrevet siteres:
«Sel kommune innvilget 31. mars 2004 dispensasjon etter plan- og bygningsloven §7 for oppføring av vindmølle på …. Slik ombudsmannen forstår saksdokumentene, kom kommunen til at vindmøllen kunne oppføres uten at det var nødvendig å søke om tillatelse etter forurensningsloven §11, da tiltaket ikke ble ansett å medføre nevneverdige skader og ulemper, jf. forurensningsloven §8 tredje ledd.
D klaget kommunens vedtak inn for Fylkesmannen i Oppland, både hva gjaldt dispensasjonen og vurderingen etter forurensningsloven §8 tredje ledd. Etter det opplyste var fylkesmannen under saksforberedelsen i kontakt med Statens forurensningstilsyn for å få veiledning. Fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak 16. juli 2004, og fylkesmannens miljøvernavdeling kom til at det ikke var grunnlag for å kreve behandling etter forurensningsloven. Det ble opplyst at fylkesmannens vedtak var endelig, og at det ikke kunne påklages.
Klagers advokat henvendte seg deretter til fylkesmannen 23. juli 2004. Det ble erkjent at fylkesmannens vedtak var endelig i forhold til plan- og bygningsloven, men vurderingen etter forurensningsloven måtte etter klagers mening kunne påklages i medhold av forurensningsloven §§81 og 85. Det ble på denne bakgrunn videre anført at fylkesmannen var pliktig til å behandle klagen, også etter forurensningsloven. Fylkesmannen kom tilbake til saken i brev 12. august 2004 og uttalte at «[e]n beslutning om ikke å kreve konsesjonsbehandling er ikke å betrakte som et enkeltvedtak som kan påklages til overordnet forvaltningsorgan, jf forvaltningsloven §28».
Saken ble deretter brakt inn for Statens forurensningstilsyn som 15. februar 2005 sluttet seg til at vurderingen av forholdet til forurensningsloven ikke var et enkeltvedtak. Statens forurensningstilsyn begrunnet sitt standpunkt slik: «Etter SFTs vurdering foretar Fylkesmannen her en lovtolkning. Dette er ikke en beslutning som kan sies å være direkte bestemmende for rettigheter og plikter til private personer, og det er derfor ikke klagerett.»
SFT ble bedt om å kommentere anførselen om at beslutningen om ikke å kreve tillatelse for oppføringen av vindmøllen, måtte klassifiseres som et enkeltvedtak. Det ble vist til Ds anførsel om at «rettsvirkningene av beslutningen i realiteten er en ren myndighetsutøvelse fra Fylkesmannens side; både i forhold til tiltakshaver som ved beslutningen får fastsatt sine rettigheter og gis anledning til å oppføre vindmøllen, og i forhold til dem som berøres av at vindmøllen oppføres». Sakens problemstilling ble presisert til å være om kommunen hadde truffet et vedtak som det var klagerett på; mer presist om kommunens beslutning om at oppføringen av vindmøllen ikke krevde tillatelse etter forurensningsloven §11, var en avgjørelse, eventuelt et enkeltvedtak, som kunne påklages. Det ble opplyst at ombudsmannen hadde registrert at Stortinget ved lov nr. 21/1983 endret forurensningsloven §8 tredje ledd, slik at det ikke lenger følger av loven at beslutninger truffet i henhold til bestemmelsen er enkeltvedtak. Det ble videre forutsatt at lovteksten likevel ikke syntes å være til hinder for at slike beslutninger etter omstendighetene kan måtte klassifiseres som enkeltvedtak. Det ble i den forbindelse vist til Erik Boes artikkel inntatt i Tidsskrift for rettsvitenskap 1999 side 5, hvor forfatteren konkluderer med at også «negative beslutninger» eller «ikke-inngrep» kan være enkeltvedtak. Statens forurensningstilsyn ble bedt om å redegjøre nærmere for sitt syn på om det kunne være grunn til å anse beslutningen som en avgjørelse/et vedtak med klagerett. Statens forurensningstilsyn ble herunder bedt om å vurdere beslutningens betydning for klagernes posisjon.
SFT hadde i svaret hit innledningsvis følgende merknader til beskrivelsen av saksforløpet i foreleggelsesbrevet:
«Ombudsmannen synes i brevet til SFT 7.11.05 å legge til grunn at Sel kommune i tilknytning til sitt vedtak 31.3.04 om dispensasjon etter plan- og bygningsloven (pbl.) §7, traff en avgjørelse om at det omsøkte tiltaket ikke trengte tillatelse etter forurensningsloven (fl.) §11 basert på at tiltaket ble ansett for å forårsake forurensninger som ikke medfører nevneverdige skader eller ulemper, jfr. fl. §8 tredje ledd. Videre synes det lagt til grunn at Fylkesmannen i Oppland i sitt vedtak 16.7.04, der kommunens dispensasjonsvedtak etter pbl. §7 ble stadfestet, «… kom til at det ikke var grunnlag for å kreve behandling etter forurensningsloven». Etter å ha gjennomgått saken og den dokumentasjon som er oversendt fra ombudsmannen finner SFT at dette, av flere grunner, bør bedømmes annerledes.
—
Etter det SFT kan se har kommunen riktignok i en saksutredning fra administrasjonen knyttet til deres vedtak 17.2.03 om å tillate gårdsmøllen etter plan- og bygningsloven, gitt uttrykk for at det ikke var påkrevd med tillatelse etter forurensningsloven. Noen egentlig avgjørelse av dette spørsmål fra kommunens side kan imidlertid vanskelig sies å foreligge i og med denne uttalelsen i saksutredningen. Standpunktet kan heller ikke ses å være noen formell forutsetning for det vedtaket kommunen traff slik at spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven eventuelt på det grunnlaget kunne vært ansett «avgjort» av kommunen. Kommunens vedtak 17.2.03, som altså den nevnte uttalelsen i saksutredningen er knyttet til, ble for øvrig opphevet ved Fylkesmannen i Opplands vedtak 26.9.03. Det må også tilføyes at myndighet til å treffe vedtak etter forurensningsloven i saker som gjelder vindmøller ikke er tildelt kommunen, men er lagt til fylkesmannen, jfr. delegasjon fra Miljøverndepartementet 22.12.00.
Etter Fylkesmannens opphevelsesvedtak 26.9.03 ble saken behandlet på ny, og da som en søknad om dispensasjon etter pbl. §7. Kommunen traff vedtak om innvilgelse av slik dispensasjon i vedtak 31.3.04. Vi kan ikke se at det knyttet til kommunens dispensasjonsvedtak fremkommer noe standpunkt fra kommunens side med hensyn til spørsmålet om eventuell konsesjonsplikt etter forurensningsloven. Selve vedtaket 31.3.04 sier intet om spørsmålet, og heller ikke saksutredningen som ligger til grunn for kommunens vedtak kan ses å inneholde noen vurdering av forholdet til forurensningsloven. (Kopi av vedtaket med saksutredning følger vedlagt.) Som nevnt ovenfor har for øvrig kommunen heller ikke fått tildelt noen myndighet til å treffe vedtak etter forurensningsloven på dette området».
SFT svarte videre:
«Dispensasjonssøknaden hadde i tråd med pbl. §7 tredje ledd siste punktum bl.a. vært sendt Fylkesmannen i Oppland til uttalelse. Fylkesmannen avga en høringsuttalelse til kommunen 19.3.04 der han ikke motsatte seg at det ble gitt dispensasjon som omsøkt, selv om han advarte mot det økte konfliktnivået i området som en innvilgelse kunne medføre. I høringsuttalelsen gir Fylkesmannen også uttrykk for at det etter hans syn ikke vil være grunnlag for å kreve behandling av den planlagte virksomheten etter forurensningsloven. Selv om en skulle innta et standpunkt til tolkningen av forvaltningsloven (fvl.) §2 første ledd bokstav a) etter de linjer Erik Boe argumenterer for i TfR 1999 s. 5 flg., kan det etter vårt skjønn ikke være aktuelt å bedømme Fylkesmannens formuleringer knyttet til forurensningsloven i en høringsuttalelse til kommunen som et vedtak i forvaltningslovens forstand. En slik uttalelse må etter vårt skjønn ses som et meningsutsagn som allerede i utgangspunktet ikke kan innebære noen avgjørelse av det spørsmål den omhandler.
Kommunens dispensasjonsvedtak ble stadfestet ved Fylkesmannens klagevedtak 16.7.04. I sin gjennomgang av høringsuttalelsene refererer Fylkesmannen kort også sin egen uttalelse av 19.3.04, uten at dette kan endre dens karakter av en ren uttalelse som ikke innebærer noen avgjørelse av spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven. Standpunktet til forurensningsloven utgjør etter det vi kan se heller ingen forutsetning for innvilgelse av dispensasjon etter pbl. §7.
—
Frem til det stadium i saken som er gjennomgått ovenfor foreligger altså ikke etter SFT’s vurdering noen avgjørelse av spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven – verken fra kommunens eller Fylkesmannens side – som eventuelt kunne være gjenstand for klagerett etter forvaltningslovens kapittel VI. Brevet fra adv. C 23.7.04 på vegne av klagerne, der Fylkesmannens vedtak av 16.7.04 ble «påklaget til SFT» for så vidt gjaldt tiltakets forhold til forurensningsloven, måtte derfor i og for seg avvises som klagesak. På bakgrunn av at noen avgjørelse av spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven på det tidspunkt ennå ikke kunne anses å foreligge, ville det korrekte imidlertid vært å (førsteinstans)behandle «klagen» som en henvendelse der det ble krevd at Fylkesmannen skulle fastslå at den planlagte virksomheten var konsesjonspliktig etter forurensningsloven. Fylkesmannen behandlet imidlertid av ganske forståelige grunner advokatens brev 23.7.04 som en klage. Til tross for dette og at han i sin avgjørelse 12.8.04 kom til at klagen måtte «avvises», er det grunnlag for å se det slik at Fylkesmannen her foretok en vurdering som rent innholdsmessig tilfredstilte de krav det er rimelig å stille til en realitetsbehandling av en slik henvendelse. Vi viser til at Fylkesmannen under henvisning til advokatens brev 23.7.04 gjennomgår nokså utførlig problemstillingen knyttet til forurensningsloven og begrunner hvorfor han ikke anser den planlagte virksomheten som konsesjonspliktig.
Legger en denne vurderingen av saksforløpet til grunn skulle SFT for sin del i tilfelle ikke behandlet saken som en klage over et avvisningsvedtak fra Fylkesmannen, men som en klage over Fylkesmannens standpunkt 12.8.04 til realiteten, som altså gikk ut på at den planlagte virksomheten ikke ville være konsesjonspliktig etter forurensningsloven. Resultatet av en klagebehandling ville imidlertid også under denne forutsetning vært en avvisning av klagen fra SFTs side og med samme begrunnelse, nemlig at Fylkesmannens standpunkt ikke i seg selv representerte en avgjørelse som var bestemmende for de berørtes rettigheter og plikter og derved ikke utgjorde et enkeltvedtak som var gjenstand for klagerett, jfr. nedenfor.»
Når det gjaldt forholdet til vedtaksbegrepet i fvl. §2 og spørsmålet om klagerett, svarte SFT:
«Forvaltningsloven legaldefinerer i §2 første ledd bokstav a) begrepet «vedtak», som bl.a. lovens regler om klagerett i kapittel VI er direkte knyttet til. Det fremgår her at det i forvaltningsloven med «vedtak» menes en «… avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som … er bestemmende for rettigheter og plikter til private personer …». I definisjonens krav så vel som at det må treffes en avgjørelse som at denne må være bestemmende for rettigheter og plikter, ligger slik vi ser det at det må finne sted en selvstendig normering fra forvaltningens side. Vilkåret om at det må være tale om utøvelse av offentlig myndighet tilsier for øvrig det samme. Forholdet mellom offentlig myndighetsutøvelse og utøvelse av myndighet med grunnlag f.eks. i eierrådigheten eller den alminnelige avtalekompetansen, skal ikke kommenteres her. Poenget i denne sammenheng ligger i at det må være tale om myndighetsutøvelse – m.a.o. at det foreligger en avgjørelse av et spørsmål som har normeringsvirkning. Selv om ikke-bruk av kompetanse ikke godt lar seg forene med uttrykket myndighetsutøvelse, vil vi ikke hevde at dette i seg selv utelukker at ikke-bruk av kompetanse kan ses som vedtak. Men det må i hvert fall foreligge en avgjørelse av et spørsmål om bruk av kompetanse.
Forurensningslovens system er at enhver forurensende virksomhet er forbudt uten konsesjon etter §11 med mindre den «er lovlig etter §§8 eller 9», jfr. fl. §7. Forskrift etter fl. §9 som lovliggjorde slik virksomhet som i dette tilfelle var planlagt, forelå ikke. Det heter i fl. §8 tredje ledd at «Forurensninger som ikke medfører nevneverdige skader eller ulemper kan finne sted uten tillatelse etter §11». Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd knytter an til konsesjonssystemet, etablerer den en generell nedre grense for forurensning som er forbudt etter loven, jfr. den nettopp siterte formulering i §7.
I den foreliggende sak var situasjonen slik at det «inngrep» det var tale om, til forskjell fra andre saker om «ikke-inngrep» ombudsmannen har hatt til vurdering, ikke gjaldt bruk av en særskilt kompetanse fra forvaltningens side, men bestod i at forurensningslovens alminnelige regler om konsesjonsplikt for forurensende virksomhet etter sitt eget innhold eventuelt skulle anses å komme til anvendelse. Noen konkret begjæring om individuell myndighetsutøvelse forelå ikke. Spørsmålet gjaldt hvorvidt den planlagte virksomhet skulle anses konsesjonspliktig i henhold til fl. §7 jfr. §8 eller ikke. Et positivt svar til dette spørsmål kunne ikke slik saken lå an utløst noe selvstendig inngrep fra forurensningsmyndighetens side f. eks. i form av pålegg etter fl. §7 fjerde ledd overfor ulovlig forurensning. Det fant på dette tidspunkt ikke sted noen forurensende virksomhet.
Forurensningsloven §7 første ledd medfører normalt ikke et krav om tillatelse etter forurensningsloven for selve oppføringen av bygning eller installasjon hvorfra forurensende virksomhet skal finne sted. Dette kan riktignok stille seg annerledes der oppføringen skaper en kvalifisert risiko for et vesentlig bidrag til den samlede forurensningssituasjon som følge av at de foretatte investeringer vil kunne legge avgjørende føringer for den senere konsesjonsvurdering. Et slikt synspunkt har imidlertid hittil bare vært lagt til grunn i forbindelse med bygge- og anleggsarbeidene for Åsgard-anleggene på Kårstø, for det planlagte gasskraftanlegget på Kårstø og for Snøhvit LNG på Melkøya, der utbyggingstiltakene har vært meget omfattende.
På denne bakgrunn er det SFTs oppfatning at det standpunkt til spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven som ble tilkjennegitt ved Fylkesmannens brev 12.8.04, ikke kan ses som noen avgjørelse som er bestemmende for rettigheter eller plikter og således som et vedtak i forvaltningslovens forstand. Dette må gjelde selv om en skulle legge til grunn en nokså liberal tolkning av forvaltningslovens vedtaksbegrep i relasjon til unnlatt bruk av kompetanse i form av «ikke-inngrep», slik Erik Boe argumenterer for i TfR 1999 s. 5 flg.»
Klagerne kommenterte SFTs svar. De bemerket innledningsvis at svarbrevet fra SFT «både i sin form og etter sitt innhold er vanskelig tilgjengelig for allmennheten om man ikke besitter spesialkunnskap innenfor saksområdet». De gjentok at fylkesmannens unnlatelse av å behandle tiltaket etter forurensningsloven har fått store konsekvenser for flere av naboene. Videre anførte de at «unnlatelser lett blir sett på som faktiske handlinger og ikke vedtak fordi en unnlatelse vil konservere status quo» og at de som følge av unnlatelsen kom «vesentlig dårligere ut» enn om saken hadde blitt konsesjonsbehandlet. Klagerne fremholdt at de hadde lagt frem så mye dokumentasjon på at normen på 37 dBA ville bli overskredet at det var vanskelig å se at ikke terskelen for konsesjonsbehandling var overtrådt. Etter klagernes mening, kunne det i ettertid se ut til at «saksbehandlingen kan ha styrt i retning av at det er lettere å gi unntak for et etablert, forurensende tiltak enn på forhånd å godkjenne et planlagt forurensende tiltak».
SFT kom tilbake til saken. Det ble uttrykt forståelse for at saken for klagerne fremsto som vanskelig tilgjengelig, samtidig som det etter SFTs mening var vanskelig å unngå dette ettersom saksforløpet er komplisert i tillegg til at saken omhandler prinsipielle juridiske spørsmål.
D opplyste deretter at de ikke hadde ytterligere merknader til saken. B gjentok at oppføringen av vindmøllen har fått alvorlige følger for han og hans eiendom. Han anførte at støyen fra vindmøllen har gjort hans hytte «ubrukelig til sitt formål som er rekreasjon».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg blant annet:
«Lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven) §8 tredje ledd lyder:
«Forurensninger som ikke medfører nevneverdige skader eller ulemper kan finne sted uten tillatelse etter §11.»
Bestemmelsen kom inn ved en lovendring i 1983 og erstattet en tidligere bestemmelse om at forurensningsmyndigheten kunne bestemme at forurensninger som ikke medførte nevneverdige skader eller ulemper kunne finne sted uten tillatelse. Slik beslutning måtte etter det jeg forstår foretas i enkeltvedtak eller ved forskrift. Bakgrunnen for lovendringen var et ønske fra SFT om å kunne la mindre viktige forurensningssaker ligge dersom dette ble vurdert som riktig ut fra en prioritering av hvilke saker en burde arbeide med. Dette ville innebære «ein vesentleg rasjonaliseringsgevinst i sakshandsaminga», jf. Innst. O. nr. 49 (1982-83) s. 4. Regelen skal forstås slik at virksomhet som kun medfører ubetydelig skade eller ulempe ikke bare er fritatt for å søke om tillatelse etter §11, men også slik at virksomheten er tillatt/lovlig.
Fylkesmannen er forurensningsmyndighet. Fylkesmannen i Opplands miljøvernavdeling vurderte vindmøllens støy i forbindelse med dispensasjonssaken. I brev 19. mars 2004 til Sel kommune tok miljøvernavdelingen utgangspunkt i støyrapporten fra Interconsult og vurderte rapportens forutsetninger og konklusjoner konkret. Fylkesmannen konkluderte med at hun «som regional støymyndighet ikke [vil] motsette seg en plassering av nevnte vindmølle som omsøkt». Jeg forstår det slik at denne delen av vurderingen var knyttet opp mot plan- og bygningslovens regler. Fylkesmannen uttalte imidlertid i forlengelsen av dette at hun ikke kunne se at «det med utgangspunkt i støyrapporten fra Interconsult eller foreliggende støyretningslinjer, vil være grunnlag for å kreve behandling etter forurensningsloven». Spørsmålet er om dette standpunktet fra fylkesmannens side til eventuell konsesjonsplikt etter forurensningsloven var et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Jeg nevner for ordens skyld at jeg er enig med SFT i at Sel kommune ikke tok stilling til forholdet til forurensningslovens konsesjonsregler og at en eventuell beslutning om ikke å kreve søknad om konsesjon da først forelå i og med miljøvernavdelingens høringsuttalelse.
Etter forvaltningsloven av 10. februar 1967 §2 første ledd bokstav a er «vedtak» definert som «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)». Forvaltningsloven deler vedtakene i to undergrupper – enkeltvedtak og forskrifter, jf. forvaltningsloven §2 første ledd bokstav b og c. Enkeltvedtakene er vedtak som «gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer», jf. §2 første ledd bokstav b. Som det fremgår, har vedtaksbegrepet i forvaltningsloven et snevrere innhold enn den mer generelle betegnelsen «avgjørelse», som også benyttes i forvaltningsloven, jf. for eksempel lovens §6 om habilitetskrav.
Skillet mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser har stor betydning for hvilke prosessuelle rettigheter partene og andre berørte i forvaltningssaken har, og for hvilke regler offentlige forvaltningsorganer må følge ved behandlingen av saken. Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kap. IV-VI om bl.a. forhåndsvarsel, utrednings- og opplysningsplikt, dokumentinnsyn, begrunnelse og klage får bare anvendelse i saker som gjelder enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven §3 første ledd.
Den nærmere avgrensingen mellom enkeltvedtak og andre avgjørelser må skje etter en konkret vurdering. Utgangspunktet må tas i ordlyden, men vurderingen kan ikke begrenses til en drøftelse av om avgjørelsen etter en språklig tolkning faller inn under legaldefinisjonen i lovens §2. Også reelle hensyn vil stå sentralt. Det må spørres om avgjørelsen er av en slik karakter at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak bør komme til anvendelse. Hensynet til partenes rettssikkerhet, forvaltningens arbeidsbyrde og andre praktiske forhold vil måtte tillegges vesentlig vekt.
I saken her er det etter min mening – og i motsetning til hva SFT har lagt til grunn – tale om en «avgjørelse» i forvaltningsloven §2s forstand. Avgjørelsen var verken midlertidig eller prosessledende, og uttalelsen i miljøvernavdelingens brev må forstås slik at dens formål var å avgjøre forholdet til forurensningsloven, ikke å komme med et uforbindende meningsutsagn. Det er videre på det rene at det er tale om en avgjørelse som er truffet «under utøving av offentlig virksomhet», jf. at avgjørelsen ble tatt av fylkesmannen som forurensningsmyndighet.
Spørsmålet blir etter dette om avgjørelsen var bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer. Forvaltningslovens forarbeider gir grunnlag for å si at rettighetsbegrepet må forstås i en vid betydning. Med plikt tenkes først og fremst på avgjørelser som inneholder påbud eller forbud eller som innskrenker en eksisterende frihet eller rettighet. Avgjørelser som gjelder rene prosessuelle rettigheter og plikter faller utenfor lovens rettighets- og pliktbegrep.
Det kan stilles spørsmål om hvem vurderingen skal gjøres i forhold til når saken – som her – ikke bare involverer forvaltningen og parten, men også en eller flere tredjemenn. Etter min mening er det mest naturlig å vurdere om det i forhold til den som pretenderer at det foreligger et enkeltvedtak er fattet en avgjørelse som er bestemmende for denne eller disse private personenes rettigheter eller plikter. Jeg vil altså ikke vurdere avgjørelsens betydning for tiltakshaverens rettigheter og plikter. Det er videre nødvendig å foreta en samlet vurdering av om avgjørelsen gjelder rettigheter og/eller plikter og om den i så fall er «bestemmende» for disse. Spørsmålet er om fylkesmannens beslutning om ikke å kreve konsesjonssøknad er et enkeltvedtak, mer presist om denne unnlatelsen av å bruke kompetanse oppfyller vilkårene for å være enkeltvedtak. Det er i utgangspunktet ikke tvilsomt at såkalt ikke-bruk av kompetanse («negative vedtak») etter omstendighetene kan være bestemmende for rettigheter og plikter, men det finnes flere «varianter» av denne problemstillingen. Graver, «Alminnelig forvaltningsrett» (2. utgave 2002), argumenterer på side 355-356 for at spørsmålet i trepartskonstellasjoner som den foreliggende (der forvaltningen har kompetanse til å gripe inn overfor noen og en annen henvender seg til forvaltningen og ber om at denne treffer vedtak om inngrep eller lignende) best løses ut fra «en legislativ vurdering av om inngrepskompetansen først og fremst er begrunnet i mer generelle samfunnsmessige hensyn, eller om den også er begrunnet i hensynet til tredjemann, slik at denne bør gis konkrete rettigheter i saksbehandlingen». Synspunktet harmonerer godt med det ovenfor omtalte betydningen av reelle hensyn.
Jeg har vurdert om og i så fall i hvilken grad klagerne berøres av avgjørelsen. Jeg har i utgangspunktet noe vanskelig for å se at deres rettslige stilling blir berørt ved at det ikke kreves konsesjonsbehandling. Det er mulig at de opplever at de faktisk berøres av avgjørelsen, men dette er ikke tilstrekkelig til at den kan klassifiseres som enkeltvedtak. Avgjørelsens faktiske betydning for klagerne måtte eventuelt være det forhold at sannsynligheten for at tiltakshaver skal bli pålagt å stanse vindmøllen deler av døgnet eller å flytte den til en annen og mindre sjenerende plassering blir redusert uten konsesjonsbehandling etter forurensningsloven.
Det er som nevnt vanskelig å se hvilke konkrete rettigheter eller plikter avgjørelsen eventuelt skulle være direkte bestemmende for. Som nevnt innledningsvis, er reelle hensyn en tungtveiende rettskildefaktor i forhold til dette vurderingstemaet. Det skal blant annet legges vekt på om det er tale om en avgjørelse som det ut fra rettssikkerhetshensyn bør kunne påklages. Etter min mening, er det derfor i denne saken naturlig å legge vekt på at klagerne har andre muligheter å ivareta sine interesser enn gjennom konsesjonsbehandling etter forurensningsloven. Saken har vært undergitt en grundig behandling etter plan- og bygningsloven, der også klagerne fikk fremføre sine synspunkter. Videre står klagerne fritt til å anmode kommunen om å treffe vedtak etter reglene om miljørettet helsevern i kapittel 4a i lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene (kommunehelsetjenesteloven). De har også anledning til å reise sak for domstolene med krav om stans av driften m.v. i medhold av lov 16. juni 1961 nr. 15 om rettshøve mellom granner (grannelova). Jeg viser i den forbindelse til en dom inntatt i Rt. 1991 side 1281, der det av hensyn til naboene ble fastsatt begrensninger i driften av en vindmølle. Jeg finner etter dette at det i vurderingen av om avgjørelsen er bestemmende for klagernes rettigheter bør legges vekt på at det finnes andre rettsgrunnlag som disse kan påberope seg. SFT har for øvrig i brevet hit 19. juni 2006 opplyst at klagerne, dersom de har nye opplysninger om støyforholdene, står fritt til «å ta spørsmålet om forholdet til forurensningsloven opp med forurensningsmyndigheten (dvs. Fylkesmannen) på ny».
Det kan også legges vekt på om den aktuelle inngrepskompetansen først og fremst er begrunnet i mer generelle samfunnsmessige hensyn eller om den også er begrunnet i hensyn til tredjemann. Forurensningsloven er hovedsakelig en offentligrettslig lov, og dette taler derfor mot at avgjørelsen er et enkeltvedtak.
Dersom avgjørelsen rubriseres som et enkeltvedtak med klagerett, ville forurensningsmyndighetens adgang til selv å vurdere og prioritere bruken av sine ressurser blitt sterkt påvirket. Dette ville harmonere mindre godt med begrunnelsen for den endringen som ble gjort i forurensingsloven §8 tredje ledd i 1983, som delvis var at forurensningsmyndigheten måtte kunne la saker ligge dersom dette ble funnet riktig ut fra en prioritering av ressursene. Det må også legges vekt på at det før endringen fulgte av bestemmelsens ordlyd at beslutninger om ikke å gripe inn mot forurensninger måtte gjøres i enkeltvedtak eller forskrift. Når lovgiveren mente at dette ikke lenger uten videre var nødvendig, er det naturlig at terskelen for at disse beslutningene likevel skal betraktes som enkeltvedtak, legges relativt høyt.
Jeg er etter dette kommet til at beslutningen ikke er et enkeltvedtak.»