På bakgrunn av nye praktiseringsregler fra Landbruks- og matdepartementet og Statens landbruksforvaltning, kom fylkesmannen til at det ikke var boplikt på eiendommen. Fylkesmannen besluttet derfor å legge bort bopliktsaken. På bakgrunn av ombudsmannens uttalelse 22. juni 2006 vurderte fylkeslandbruksstyret saken på nytt i møte 14. september 2006. Fylkeslandbruksstyret var enig i at det var tvilsomt om eiendommen fylte vilkårene for å være odlingsjord, men mente at konsesjonsloven §5 ga grunnlag for å opprettholde boplikten. Ombudsmannen stilte i brev 5. oktober 2006 enkelte spørsmål til fylkelandbruksstyret. Fylkesmannen ba kommunen behandle saken i medhold av konsesjonsloven. Kommunens plan- og ressursutvalg uttalte 15. november 2006 at det i medhold av konsesjonsloven ikke var grunnlag for å gi A fritak for boplikt. Fylkeslandbruksstyret behandlet i møte 14. desember 2006 spørsmålene som var stilt herfra. Fylkeslandbruksstyret viste til at det i praksis antas at det ved avgjørelsen av en søknad om fritak for boplikt stort sett er de samme momentene som er relevante etter odelsloven og konsesjonsloven. Ut fra dette var det ikke sendt noe forhåndsvarsel til A. Det ble beklaget at saken ikke ble sendt til kommunen som førsteinstans for behandling etter konsesjonsloven forut for fylkeslandbruksstyrets behandling 14. september 2006. Korrekt prosedyre hadde vært at kommunen, etter å ha gitt A forhåndsvarsel, behandlet saken etter konsesjonsloven med klagerett til fylkeslandbruksstyret. At denne prosedyren ikke var fulgt, var imidlertid uten betydning for resultatet i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innledning
Fylkeslandbruksstyrets opprinnelige avslag 22. april 2005 på søknaden om fritak for boplikt var begrunnet i at vilkårene etter odelsloven §27a ikke forelå. En forutsetning for at boplikt etter odelsloven i det hele tatt kan oppstå, er at den eiendommen det er tale om, fyller odelslovens krav til odelsjord. Jeg tar til etterretning at fylkeslandbruksstyret nå deler mitt synspunkt om at det er tvil om X fyller odelslovens krav på dette punkt.
Situasjonen på det tidspunktet saken ble tatt opp til ny undersøkelse herfra, var altså at fylkeslandbruksstyret var enig i at det rettslige grunnlaget for å opprettholde boplikt etter odelsloven var tvilsomt. Min undersøkelse av saken i denne omgang har hatt som siktemål å avklare saksbehandlingen av bopliktspørsmålet etter konsesjonsloven.
Bopliktreglene i konsesjonsloven er noe forskjellig fra reglene etter odelsloven. Erververen av en odelseiendom har boplikt i kraft av odelsloven selv, og det er således ikke nødvendig at landbruksmyndighetene treffer noe særskilt vedtak om å pålegge boplikt. Boplikt følger derimot ikke uten videre av konsesjonsloven, som i tilfelle må pålegges som et vilkår for å gi konsesjon, jf. konsesjonsloven §11. De ordinære reglene for behandlingen av slike konsesjoner må i tilfelle følges.
Når det gjelder konsesjonsloven, følger det av lovens §2 første ledd at alle erverv av fast eiendom i prinsippet er konsesjonspliktige. Muligheten til å sette vilkår for konsesjonen, innbefattet boplikt, vil således som utgangspunkt foreligge ved alle erverv.
Loven gjør imidlertid viktige unntak fra konsesjonsplikten. Av særlig interesse for denne saken er konsesjonslovens unntak for erverv fra visse nære slektninger, jf. konsesjonsloven §5 første ledd nr. 1. I disse tilfellene er ervervet konsesjonsfritt, og det er således ikke adgang til å stille noen konsesjonsvilkår. Ved erverv av «jord- og skogbrukseiendom» av en viss størrelse er derimot konsesjonsfriheten betinget av boplikt, jf. konsesjonsloven §5 annet ledd. Det er bare konsesjonsfriheten, ikke selve ervervet, som er betinget av boplikt etter denne bestemmelsen. Aksepterer erververen ikke betingelsen, innebærer ikke dette annet enn at han på vanlig måte må søke konsesjon. Landbruksmyndighetene må så ta stilling til om boplikt skal settes som vilkår for å innvilge søknaden.
Boplikt etter konsesjonsloven §5 annet ledd forutsetter at flere vilkår er oppfylt. Dels må ervervet ha skjedd innenfor en bestemt personkrets, overdrageren må ha sitt eget konsesjonsforhold i orden, eiendommen må overstige et bestemt areal og det må være tale om en eiendom som med rimelighet kan karakteriseres som en «jord- og skogbrukseiendom». Det er særlig det siste kriteriet som har interesse i denne saken, og da på grunn av utviklingen i rettspraksis med hensyn til hvilke eiendommer som kan anses som odelsjord. Nyere rettspraksis om odelsloven har vist at også eiendommer med areal som ikke uvesentlig overstiger arealgrensene, kan miste status som odelsjord når eiendommen ikke «kan nyttast til landbruksdrift» (jf. odelsloven §1). Konsesjonsloven og odelsloven har i betydelig grad en sammenfallende lovhistorie og bopliktreglene er også i stor grad sammenfallende. Det kan således ikke utelukkes at rettspraksis om hvilke eiendommer som i det hele tatt kan regnes som odelsjord og dermed være underlagt odelslovens regler om boplikt, kan ha betydning for fortolkningen av konsesjonslovens begrep «jord- og skogbrukseiendom». Boplikt etter konsesjonsloven §5 er bare en betingelse for konsesjonsfrihet for «jord- og skogbrukseiendommer» som tilfredsstiller arealkravet. Er den aktuelle eiendom ikke å anse som en «jord- og skogbrukseiendom», eller tilfredsstiller den ikke arealkravet, er boplikt ikke en betingelse for konsesjonsfrihet. Eiendommen kan dermed erverves uten krav om konsesjonsbehandling.
Det er antatt at konsesjonslovens kriterium «jord- og skogbrukseiendom» faller sammen med odelslovens kriterium om at eiendommen må kunne «nyttast til landbruksdrift». I St.meld. nr. 109 (1975-76) s. 9 het det således:
«Odelsloven er imidlertid ikke direkte avgjørende for forståelsen av konsesjonsloven på dette punkt, og det er ikke utelukket at en eiendom kan bli ansett som «jord- og skogbrukseiendom» i konsesjonslovens forstand, selv om den ikke kan regnes som odlingsjord etter odelsloven. En antar imidlertid at slike tilfelle vil være sjeldne.»
I Landbruks- og matdepartementets rundskriv M-2/2004 om boplikt heter det videre under pkt. 7.3:
«Ved vurderingen av om det er en jord- og skogbrukseiendom må det foretas en helhetsvurdering, der en ved siden av eiendommens størrelse og produksjonsevne også må legge vekt på eiendommens beliggenhet, arealenes karakter og eiendommens tradisjonelle bruk. En må ha for øye at det ikke knytter seg bo- og driveplikt til en eiendom med mindre det er mulig å drive selvstendig landbruksvirksomhet på eiendommen på en regningsvarende måte.»
Som fylkeslandbruksstyret fremholder i vedtaket 14. desember 2006 er det landbruksmyndighetene som i sin vurdering må finne hjemmelsgrunnlaget for boplikten. Derfor var det uheldig at boplikten opprinnelig ble opprettholdt på et rettslig grunnlag som viste seg å være tvilsomt. Den nære sammenheng mellom odelsloven og konsesjonsloven gjør at hjemmelsgrunnlaget for boplikten også etter konsesjonsloven kan være uklar. En betryggende saksbehandling er derfor avgjørende for et riktig resultat.
Med dette som utgangspunkt går jeg over til å se på de enkelte spørsmålene som ble tatt opp med fylkeslandbruksstyret herfra.
2. Spørsmålet om forhåndsvarsel
Forvaltningsloven 10. februar 1967 §16 bestemmer at en part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis anledning til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. Loven angir videre når forhåndsvarsel likevel ikke er nødvendig.
Det er neppe tvilsomt at fylkeslandbruksstyrets fornyede behandling av saken 14. september 2006 resulterte i et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Det fremgår av sakens dokumenter at fylkeslandbruksstyret selv betegnet utfallet av behandlingen som et «vedtak». Vedtaket avgjorde dessuten at det tidligere avslaget på søknaden om fritak for boplikt ble opprettholdt.
Fylkeslandbruksstyret har bekreftet at A ikke forut for fylkeslandbruksstyrets vedtak 14. september 2006 fikk forhåndsvarsel om at boplikten ville kunne bli opprettholdt med hjemmel i konsesjonsloven. Unnlatelsen av å gi forhåndsvarsel er imidlertid ikke begrunnet i noen av unntaksreglene i forvaltningsloven §16.
Det er landbruksmyndighetene som må påvise det rettslige grunnlaget for boplikten. Nettopp av denne grunn burde landbruksmyndighetene ha varslet A om at man vurderte å opprettholde boplikt, men på et annet rettslig grunnlag enn etter odelsloven. I min uttalelse 22. juni 2006 hadde jeg gitt uttrykk for tvil med hensyn til om odelsloven ga hjemmel for boplikt. Uttalelsen gjaldt imidlertid bare dette spørsmålet, og jeg understreket at jeg ikke fant grunn til å gå inn på selve fritaksbestemmelsene i odelsloven §27a. Dette skyldtes at det var uten interesse å drøfte om det var grunnlag for å gi fritak for boplikt dersom det ikke var rettslig grunnlag for å pålegge slik plikt.
Det fremgår av det som er nevnt i pkt. 1 over at de samme omstendigheter som gjør at en eiendom kan miste status som odelsjord, også kan tilsi at en eiendom ikke kan regnes som en «jord- og skogbrukseiendom» i relasjon til konsesjonsloven. Så vel forvaltningsloven §16 som alminnelige synspunkter om god forvaltningsskikk tilsier derfor at A burde fått anledning til å uttale seg før fylkeslandbruksstyret opprettholdt bopliktvedtaket med hjemmel i konsesjonsloven.
3. Spørsmålet om det var grunnlag for å pålegge A å søke konsesjon
Fylkeslandbruksstyret har i svaret på foreleggelsen herfra gitt uttrykk for at det ikke har vurdert om det er grunnlag for å pålegge A å søke konsesjon. Jeg forstår fylkeslandbruksstyret slik at dette har sammenheng med at boplikten ikke anses vesentlig misligholdt.
Denne begrunnelsen synes å bygge på odelsloven §29 annet ledd, som under visse omstendigheter gir landbruksmyndighetene rett til å kreve at den som har misligholdt boplikt til en odelseiendom, søker konsesjon. Bestemmelsen angir også virkningene av at konsesjon i tilfelle blir nektet. Bestemmelsen er imidlertid bare aktuell for eiendommer som vurderes som odelseiendommer, og jeg har, som nevnt over, forstått fylkeslandbruksstyret slik at det er berettiget tvil om eiendommen er å anse som en odelseiendom. Ut fra fylkeslandbruksstyrets egne forutsetninger er det derfor vanskelig å se at odelsloven §29 er anvendelig.
Det følger av konsesjonsloven §2 at ethvert erverv av fast eiendom som utgangspunkt er avhengig av konsesjon. Konsesjon kan bare gis etter søknad, jf. forutsetningen i konsesjonsloven §12. I praksis ordnes dette ved at det sendes inn en søknad om konsesjon eller, dersom erververen mener ervervet er konsesjonsfritt, en erklæring om konsesjonsfrihet til kommunen.
I denne saken la landbruksmyndighetene opprinnelig til grunn at eiendommen var å anse som en odelseiendom. Ervervet var dermed ikke konsesjonspliktig, jf. konsesjonsloven §5 første ledd nr. 2. Når fylkeslandbruksstyret i forbindelse med sin fornyede vurdering av saken kom til at det var tvilsomt om X var å anse som odelsjord, innebærer det at grunnlaget for å unnlate å søke konsesjon etter den nevnte bestemmelsen, ikke lenger forelå.
Det riktige måtte således være å be A inngi søknad om konsesjon, med mindre han gjennom en erklæring om konsesjonsfrihet tilkjennega at han aktet å bosette seg på eiendommen. Forholdet i denne saken er imidlertid at A har søkt om fritak for boplikt. Skal saken behandles etter konsesjonsloven, er det dermed neppe trolig at han vil gjøre gjeldende at ervervet er konsesjonsfritt under henvisning til at han akter å bosette seg på eiendommen.
Det harmonerer derfor best med konsesjonslovens system dersom fylkeslandbruksstyret i stedet for å opprettholde boplikten hadde vist A til å søke om konsesjon. Dette ville i tilfelle nødvendiggjort en helt ny behandling av saken, se neste punkt.
4. Spørsmålet om fylkeslandbruksstyrets kompetanse
Det følger av Landbruksdepartementets vedtak 8. desember 2003 nr. 1479 om overføring av myndighet til bl.a. kommunene og fylkeslandbruksstyret §7 at fylkeslandbruksstyret har kompetanse til å prøve klager over vedtak fattet av kommunen med hjemmel i bl.a. odelsloven og konsesjonsloven.
Det var således uriktig saksbehandling når fylkeslandbruksstyret i vedtaket 14. september 2006 som første instans tok stilling til om boplikt kunne opprettholdes etter reglene i konsesjonsloven. Vedtaket skulle i stedet vært truffet av kommunen. Ved sin behandling av saken 14. desember 2006 var fylkeslandbruksstyret enig i dette.
Det fremgår av sakens dokumenter at fylkesmannen – som ledd i utarbeidelsen av svaret på henvendelsen herfra – har bedt kommunen behandle saken på nytt, nå etter bestemmelsene i konsesjonsloven, og at kommunen har truffet vedtak om at det ikke er grunnlag for å innvilge fritak for boplikten.
Formålet med henvendelsen 5. oktober 2006 herfra var å undersøke saksbehandlingen som ledet frem til fylkeslandbruksstyrets vedtak 14. september 2006. Det ble ikke på dette tidspunkt bedt om noen ny vurdering av saken fra fylkeslandbruksstyrets eller kommunens side. Noen ny vurdering ble heller ikke bebudet i fylkesmannens brev 19. oktober 2006 hit.
Både fylkeslandbruksstyrets opprinnelige vedtak 22. april 2005 og dets fornyede vedtak med nytt hjemmelsgrunnlag 14. september 2006 må anses som (endelige) vedtak i saken. Når klageinstansen har truffet endelig vedtak i saken, har underinstansen ikke myndighet til å behandle saken på nytt og treffe i vedtak i den, med mindre klageinstansen har opphevet underinstansens vedtak. Det er bare klageinstansen, og ikke et saksforberedende organ, som fylkesmannen i dette tilfelle er, som har myndighet til å oppheve underinstansens vedtak.
Dersom fylkeslandbruksstyret på bakgrunn av min henvendelse mente at saken burde ha vært behandlet av kommunen først som en konsesjonssak, ville det riktige være å oppheve kommunens vedtak og hjemvise saken til ny, fullstendig behandling etter reglene i konsesjonsloven.
Kommunens «vedtak» 15. november 2006 må forstås slik at det behandler spørsmålet om fritak for boplikt etter konsesjonsloven kan gis. Imidlertid fremgår det verken av dette «vedtaket» eller fylkeslandbruksstyrets vedtak 14. september 2006 og fylkeslandbruksstyrets svar 14. desember 2006 på foreleggelsen herfra hvorvidt vilkårene for å pålegge boplikt etter konsesjonsloven foreligger. Det er verken søkt om konsesjon eller gitt konsesjon på vilkår av boplikt, og A kan heller ikke sees å ha påstått at ervervet er konsesjonsfritt eller å ha inngitt erklæring om konsesjonsfrihet.
5. Avslutning
Etter dette hefter det fortsatt begrunnet tvil ved forhold av betydning for saken. Jeg må derfor be fylkeslandbruksstyret om en fornyet behandling av saken. Dersom fylkeslandbruksstyret mener boplikt på eiendommen må opprettholdes, anbefaler jeg at fylkeslandbruksstyret opphever kommunens vedtak og hjemviser saken til ny behandling i kommunen. Kommunen må da ta stilling til om ervervet er konsesjonsfritt, derunder om boplikt som betingelse for konsesjonsfrihet i dette tilfellet er oppfylt. Er ervervet ikke konsesjonsfritt, må kommunen ta stilling til om den mener hjemmelsgrunnlaget er tilstede for å stille boplikt som vilkår for å gi konsesjon.»
Fylkesmannen har orientert meg om at saken vil bli behandlet under fylkeslandbruksstyrets møte i juni 2007.
På bakgrunn av nye praktiseringsregler fra Landbruks- og matdepartementet og Statens landbruksforvaltning, kom fylkesmannen til at det ikke var boplikt på eiendommen. Fylkesmannen besluttet derfor å legge bort bopliktsaken.