Saken gjelder søskenparet A og B, som søkte om oppholdstillatelse i familiegjenforening med faren sammen med sin mor og sine søsken. Søknadene er datert i juni 2001 og ble innlevert ved Den norske ambassaden i X. Faren, som oppholdt seg i Norge, hadde på det tidspunktet fått avslag på sin søknad om asyl. Han fikk 5. september 2001 oppholdstillatelse etter utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 §8 annet ledd (etter «15-månedersregelen»).
Klagerne fremmet nye søknader ved Oslo politidistrikt i januar 2002, etter at familien hadde fått innvilget D-visum til Norge. Søknadene ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) to år senere fordi faren på det tidspunktet var vedtatt utvist. Etter klage ble avslagene opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) 7. april 2006 på et annet grunnlag. Utvisningsvedtaket var da omgjort og faren hadde fått bosettingstillatelse. Utlendingsnemnda v/nemndleder viste til at søkerne var 18 år da de fremmet sine søknader i 2002. Nemnda fant heller ikke at søkerne kunne få opphold på andre grunnlag.
Vedtaket ble begjært omgjort av klagernes advokat, som gjorde oppmerksom på at familien hadde søkt om oppholdstillatelse ved ambassaden allerede i juni 2001. A fylte 18 år først i august 2001, og advokaten hevdet at det ikke kunne komme ham til skade at ambassaden hadde ventet med å oversende saken til UDI til etter 18-årsdagen. Videre anførte han at B også fylte vilkårene hvis As søknad ble ansett rettidig.
Utlendingsnemnda fastholdt sitt vedtak, idet «det grunnleggende vilkåret for familiegjenforeningssaken, at herboende har en tillatelse, uansett ikke ble oppfylt før klagernes far ble gitt tillatelse 05.09.2001, dvs. etter at den yngste klageren fylte 18 år». En ny omgjøringsbegjæring ble heller ikke tatt til følge.
I klagen hit anførte advokaten at det var uholdbart å vektlegge at faren ikke hadde oppholdsgrunnlag på søknadstidspunktet (juni 2001) når han fikk det etter kort tid med grunnlag i «15-månedersregelen». Han viste også til at moren og søsknene hadde fått oppholdstillatelse og at søkerne nå hadde bodd i landet i snart 5 år.
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene, ble det herfra besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere. Utlendingsnemnda ble bedt om å redegjøre nærmere for (den antatte) tolkningen av begrepet «nærmeste familiemedlemmer» i utlendingsloven §9, jf. utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 §22, jf. §23 første ledd bokstav c. Nemnda oversendte i første omgang sitt avslag på den siste omgjøringsbegjæringen. I avslaget siteres bl.a. vilkåret i forskriften §22 om at hovedpersonen (referansen) «har eller får lovlig opphold i riket». Alternativet «får» omfattet etter nemndas syn «familiemedlemmer som har søkt samtidig med hovedsøker og får en tillatelse samtidig med denne». I denne saken fikk faren først en tillatelse etter at begge barna hadde fylt 18 år.
Spørsmålene ble gjentatt i brev herfra og det ble samtidig bedt om en utdypning av ovennevnte sitat. I svarbrevet redegjorde nemnda v/sekretariatet mer utførlig for sitt standpunkt. Det het blant annet at i de «tilfeller der ikke alle vilkår for tillatelsen er oppfylt på det tidspunkt barnet fyller 18 år, anses man etter fast praksis ikke å være omfattet av retten til gjenforening etter §23, jf. §22».
Nemnda ble deretter bedt om å opplyse om det var av betydning om søknadene fra hovedpersonen og øvrige familiemedlemmer ble levert samtidig, slik avslaget på omgjøringsbegjæringen tydet på. I svarbrevet uttalte nemnda v/nemndleder at det sentrale er om hovedperson og familiemedlemmer «søker sammen fra utlandet før hovedpersonen er gitt noen tillatelse og alle … kan reise sammen til Norge». Nemnda presiserte at alternativet om at hovedpersonen «får» lovlig opphold ikke oppfattes som en materiellrettslig regulering.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Saken reiser mange spørsmål omkring familiegjenforening for barn under 18 år. Det er herfra bare stilt spørsmål ved enkelte prinsipielle forhold. Problemstillingene vil i første rekke være aktuelle for den yngste klageren, A, som fylte 18 år etter at den første søknaden angivelig ble innlevert. Mine merknader vil i det følgende hovedsakelig være knyttet til hans klage. Søsterens grunnlag for oppholdstillatelse, og for klagen hit, vil være et annet, ettersom hun var fylt 18 år på søknadstidspunktet.
1. Rettslig utgangspunkt
Utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 §9 fastslår at de «nærmeste familiemedlemmene» til «utlending som har eller får lovlig opphold i riket med arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse uten begrensninger», har rett til arbeids- eller oppholdstillatelse på nærmere vilkår. Dette er i hovedtrekk gjentatt i utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 §22. Hvem som er «nærmeste familiemedlemmer» er definert i forskriftens §23, som i første ledd bokstav c fastslår at barn er omfattet «når begge foreldrene har eller får lovlig opphold i riket». Etter §23 annet ledd må barnet være under 18 år, og aldersgrensen anses overholdt «når søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen». Vedtaksmyndigheten er her Utlendingsdirektoratet i første instans.
2. Søknadstidspunktet
I sitt første vedtak la Utlendingsnemnda til grunn at søknadene ble fremmet 22. januar 2002, på et tidspunkt da begge klagerne var 18 år og derfor falt utenfor definisjonen av «nærmeste familiemedlemmer». Klagernes advokat har imidlertid fremlagt kopi av søknader datert 26. juni 2001. Senere har han også fremlagt en telefaks fra Den norske ambassaden i X, der det bekreftes at søknadene ble mottatt samme dag. Så vidt jeg kan se har ikke Utlendingsnemnda uttrykkelig tatt stilling til disse opplysningene. Nemnda kom nemlig til at «det grunnleggende vilkåret for familiegjenforeningssaken, at herboende har en tillatelse, uansett ikke ble oppfylt før … etter at den yngste klageren fylte 18 år», jf. vedtak 23. juni 2006. Jeg er ikke kjent med hvorfor familien søkte på nytt (fra riket) og hvorfor utlendingsmyndighetene ikke synes å ha vært oppmerksomme på de første søknadene. Jeg har ikke foranledning til å vurdere om advokatens opplysninger omkring søknadene er korrekte, men jeg vil i det følgende forutsette at dette er tilfellet.
Det er så vidt jeg kan se ikke holdepunkter for å anse de første søknadene som trukket. Klagerne må da ha krav på å få saken vurdert i forhold til de opprinnelige søknadene. Forutsatt at opplysningen fra ambassaden er korrekt, ble As søknad altså innlevert før han fylte 18 år.
3. Oversendelsen fra ambassaden til Utlendingsdirektoratet
Det er under sakens behandling ved mitt kontor brakt på det rene at søknadene først ble oversendt fra ambassaden til direktoratet 24. desember 2001, det vil si etter ca. 6 måneder regnet fra søknadsdato. Familiemedlemmene fikk samme dag D-visum, og advokaten har anført at forsinkelsen har sammenheng med dette. I tiden mellom innlevering av søknadene til ambassaden og oversendelsen til Utlendingsdirektoratet fylte A 18 år (… august 2001). Jeg har tidligere reist spørsmålet om ambassadene må betraktes som representanter for vedtaksmyndighetene (her direktoratet), med den virkning at skjæringspunktet for aldersgrensen er innlevering til ambassaden (ombudsmannssak 2003/580). Dette er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på, ettersom Utlendingsnemnda har avgjort saken på et annet grunnlag. For øvrig er skjæringspunktet for aldersgrensen nå foreslått å være dato for innkomst til «utlendingsmyndighetene», jf. forslag til §50 i ny utlendingslov i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007). Jeg ser i det følgende bort fra denne problemstillingen, som altså ikke har vært noe tema i saken.
4. Hovedpersonens oppholdsgrunnlag
På søknadstidspunktet hadde ikke hovedpersonen/referansen (faren) lovlig oppholdsgrunnlag. Oppholdstillatelse ble imidlertid gitt før As søknad om familiegjenforening ble avgjort og etter at han hadde fylt 18 år. Det sentrale spørsmålet i saken er på hvilket tidspunkt oppholdsgrunnlaget må være til stede i forhold til barnets 18-årsdag, for at barnet skal regnes blant de «nærmeste familiemedlemmer» etter lovens §9 og forskriftens §22, jf. §23.
Utlendingsnemnda v/nemndleder har i brev hit 23. april 2007 bl.a. uttalt følgende:
«Både lovens §9 og forskriftens §22 første ledd stiller krav om at hovedpersonen må ha eller få lovlig opphold i riket med en … tillatelse som danner grunnlag for bosettingstillatelse. I forskriftens §23 første ledd bokstav c heter det «når begge foreldrene har eller får lovlig opphold i riket», hvilket må forstås på samme måte som §22 første ledd mht at det er et krav om at foreldrenes lovlige opphold er med … en tillatelse som danner grunnlag for bosettingstillatelse.
Aldersgrensen for innvilgelse av familiegjenforening for barn er 18 år etter forskriftens §23 første ledd bokstav c, jf forskriftens annet ledd. Formålet med bestemmelsen er å sikre at barn under 18 år gis rett til å bo sammen med sine foreldre når begge foreldre har tillatelse til å bo her.
Etter lovens motiver, jf Ot prp nr 46 er alternativet «eller får» tatt med i lovens §9 for at familiemedlemmer som befinner seg utenfor Norge sammen med hovedpersonen, skal kunne få tillatelse og derved også få anledning til å reise til Norge samtidig med hovedpersonen, dvs at familier som er samlet i utlandet også skal kunne komme samlet til Norge.
Hadde alternativet «eller får» ikke vært med, ville vilkåret for retten til gjenforening (også i denne situasjonen) være at hovedpersonen «har» en tillatelse i Norge. Da hadde familiemedlemmene måttet vente med å søke til hovedpersonen var gitt tillatelse, jf at de ved søknad må dokumentere at hovedpersonen har et kvalifisert oppholdsgrunnlag. Skulle familien vente med å søke til hovedpersonen fikk tillatelse, ville de normalt heller ikke kunne reise til Norge samtidig med hovedpersonen. Dette som følge av saksbehandlingstiden og at hovedpersonen normalt ikke kan reise inn i Norge senere enn 6 måneder etter at tillatelsen er gitt, jf forskriftens §15 åttende ledd.
Etter UNEs syn relaterer «eller får» seg bare til en spesiell søkesituasjon og er ikke ment å innebære en materiellrettslig regulering. Formålet har altså ikke vært å gjøre materielle endringer i forhold til hvilket krav man stiller til alderen på et barn; jf at barn er person under 18 år med foreldre som har tillatelse i riket. I en sak der hovedpersonen ikke har tillatelse når barnet ble 18 år, er vilkåret om at barnet må være under 18 år ikke ansett å være oppfylt.»
Jeg har ikke avgjørende innvendinger mot nemndas tolkning av utlendingsloven og utlendingsforskriften på dette punktet. Selv om lov- og forskriftsteksten i seg selv gir rom for ulike tolkninger, er det støtte i lovens forarbeider for en snever fortolkning av formuleringen om at utlendingen (hovedpersonen) har eller «får lovlig opphold i riket». I Ot.prp. nr. 46 (1986-87) på s. 195 heter det:
«Når også «eller får» er tatt med, er det for at de nærmeste familiemedlemmene skal kunne få tillatelse til å komme samtidig med utlendingen selv.»
Lovgiveren har neppe tenkt på de ulike søkersituasjonene og alternativene som nok forekommer i dag, men formålet med bestemmelsen kan vanskelig sees å omfatte As situasjon. Hovedpersonen (faren) hadde vært i Norge ca. 2 år da A kom til landet, og dette skjedde etter at han fylte 18 år. Utlendingsmyndighetene har vist til en fast avslagspraksis i saker hvor enkelte vilkår først er oppfylt etter fylte 18 år. Uten å ta stilling til en slik praksis generelt sett, har jeg ikke holdepunkter for å kritisere utslaget av denne praksisen i den foreliggende saken. Det er vanskelig å se at sterke reelle hensyn eller andre vektige rettskilder skulle tilsi en annen tolkning av begrepet «nærmeste familiemedlemmer».
Det er imidlertid lite tilfredsstillende at den tolkningen som utlendingsmyndighetene har lagt til grunn, ikke reflekteres bedre i det formelle regelverket. Slik reglene er formulert, gir de liten veiledning om gjeldende praksis og dermed liten forutberegnelighet for søkerne. Jeg antar at problemstillingen knyttet til begrepet «nærmeste familiemedlemmer» og til spørsmålet om når samtlige vilkår må være oppfylt, kan gjelde mange søkere. Reglene om familiegjenforening er på dette punktet foreslått videreført i forslaget til ny utlendingslov, uten at bestemmelsenes rekkevidde er drøftet noe nærmere i utredningen eller i proposisjonen, og uten at det er foretatt noen presisering i lovteksten. Jeg antar at Arbeids- og inkluderingsdepartementet vil utarbeide en ny utlendingsforskrift når den nye loven er vedtatt. Jeg anmoder departementet om å utforme forskriften slik at hensynet til klarhet og forutsigbarhet ivaretas bedre på dette området.
5. Andre oppholdsgrunnlag
Søkerne har heller ikke fått oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd eller utlendingsforskriften §24. Disse bestemmelsene er utformet med et sterkt element av skjønn. Ombudsmannen har begrenset adgang til å overprøve slike skjønnsmessige avgjørelser, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 §10 annet ledd. Etter gjennomgangen av saken har jeg ikke funnet holdepunkter for å rette avgjørende rettslige innvendinger mot nemndas konklusjon, selv om søkerne har bodd i Norge i mange år og opplever avgjørelsen som streng.»