A, som er russisk statsborger, søkte om arbeids- og oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening med sin mor. Moren er gift med en norsk borger og bosatt i Norge. Utlendingsdirektoratet avslo søknaden og avslaget ble opprettholdt av Utlendingsnemnda ved nemndleder 5. mai 2006. Søknaden ble vurdert opp mot blant annet utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 §24 første ledd bokstav e, som omhandler forsørget barn over 18 år. A ble ikke ansett å ha «særlig tilknytning til riket» etter denne bestemmelsen ettersom det ikke var «tilstrekkelig sannsynliggjort at klageren er igjen i hjemlandet uten far». Nemnda innvilget heller ikke tillatelse på andre grunnlag.
Moren og hennes norske ektefelle klaget hit på vegne av A og hevdet at farens navn i fødselsattesten er fiktivt og at farens identitet er ukjent. Videre opplyste de at A ble unnfanget ved en voldtekt. De anførte at Utlendingsnemndas avgjørelse er basert på «spekulasjon i fakta» og at det vil være umulig for dem å oppfylle nemndas beviskrav ettersom «ethvert dokument fremlagt blir satt i tvil».
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene fra Utlendingsdirektoratet, ble det herfra besluttet å undersøke deler av saken nærmere. Utlendingsnemnda ble bedt om å redegjøre nærmere for sin tolkning av utlendingsforskriften §24 første ledd bokstav e. Nemnda ble også bedt om å redegjøre for vurderingen av de faktiske forholdene i saken, og særlig en erklæring fra Den russiske ambassaden i Oslo som gjaldt oppgitte farsnavn i russiske fødselsattester.
I sitt svar redegjorde nemndas sekretariat utførlig for sin tolkning av forskriftsbestemmelsen, som nemnda pekte på er en skjønnsmessig «unntaksregel som skal avverge urimelige konsekvenser av de begrensinger som følger av regelverkets rettighetsbestemmelser». Nemnda opplyste at bestemmelsen i henhold til langvarig praksis er «tolket objektivt», i den forstand at det avgjørende er «om familiemedlemmene faktisk befinner seg i hjemlandet, ikke om det er kontakt mellom dem og klageren». Til støtte for denne praksisen viste nemnda blant annet til bestemmelsens ordlyd, sammenhengen i forskriftsverket, forarbeider, uttalelser fra ombudsmannen og rettstekniske hensyn.
Utlendingsnemnda fastholdt at det etter en helhetsvurdering av sakens opplysninger og dokumentasjon «ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort/dokumentert at klageren er igjen i hjemlandet uten foreldre». Det ble særlig vist til referansens erklæring tidlig i prosessen og brev fra klageren. Nemnda viste også til at anførselen om voldtekt fremkom «relativt sent i prosessen», og dette ble ansett «egnet til å svekke troverdigheten av de opplysningene som er gitt» om ukjent far. Det ble lagt til grunn at navnet på klagerens far i fødselsattesten er fiktivt, men at dette ikke innebærer at farens identitet er ukjent.
Klagernes advokat anførte at nemnda «har lagt til grunn en for streng bevisvurdering som ikke er rettslig forankret i bevisreglene som gjelder på sivilrettens område» og at det er «stilt så strenge krav til bevis at det i praksis blir umulig å oppfylle dem». Han mente det var sannsynliggjort at A vokste opp uten en kjent far og viste blant annet til fødselsattesten, den fremlagte mødreboken og erklæringen fra ambassaden.
Utlendingsnemnda kom tilbake til saken og presiserte at beviskravet er «alminnelig sannsynlighetsovervekt», og at det normalt kreves fremleggelse av dokumentasjon.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Lovtolkningen
Nærmeste familiemedlemmer til en utlending som har lovlig opphold i Norge med tillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse, har på visse vilkår rett til arbeids- eller oppholdstillatelse. For barn er det satt en aldersgrense på 18 år for å kunne regnes som «nærmeste familiemedlemmer». Dette følger av utlendingsloven 24. juni 1988 nr. 64 §9, jf. utlendingsforskriften §§22 og 23. Tillatelse «kan» på visse vilkår også gis søkere med særlig tilknytning til riket som ikke faller inn under disse rettighetsbestemmelsene. Forsørgede barn over 18 år uten ektefelle eller samboer regnes for å ha slik særlig tilknytning til riket. Dette forutsetter imidlertid at det voksne barnet «er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift», jf. forskriften §24 første ledd bokstav e. Det sentrale spørsmålet i denne saken er om A er igjen i Russland «uten foreldre», det vil her si uten en far.
Utlendingsnemndas sekretariat har i svaret hit blant annet uttalt følgende om tolkningen av bestemmelsen:
«Utlendingsnemnda viser til at vilkåret i forskriften §24 første ledd bokstav e om at vedkommende er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift, i henhold til praksis er tolket objektivt. Det avgjørende er om familiemedlemmene faktisk befinner seg i hjemlandet, ikke om det er kontakt mellom dem og klageren. Det er heller ikke blitt tillagt vekt at familiemedlemmene i hjemlandet av forskjellige grunner ikke vil eller har mulighet for å dra omsorg for klageren. Vilkåret har vært tolket slik av Utlendingsnemnda, Utlendingsdirektoratet og tidligere av Justisdepartementet, som også tolket «nærmeste familiemedlemmer» (i den daværende §24 første ledd bokstav d) på samme måten.
Utlendingsnemnda har i sin praksis lagt vekt på at en naturlig forståelse av bestemmelsens ordlyd taler for en slik fortolkning. Det er for eksempel ikke oppstilt noe krav i forskriften om at den gjenværende forelderen tidligere har hatt del i foreldreansvaret eller i den daglige omsorgen. Det må også ses hen til at forskriften ikke bare krever at klageren er uten forelder i hjemlandet, men også uten søsken som er over 18 år eller gift. Det er ikke uvanlig at voksne søsken ikke bor sammen og at kontakten kan være begrenset, særlig vil dette kunne gjelde dersom gjenværende søsken er gift. Det synes lite naturlig at lovgiver har inntatt et vilkår om at vedkommende må være uten gjenværende voksne/gifte søsken, dersom den faktiske kontakten mellom søsknene skulle være avgjørende for forståelsen av dette vilkåret. Det er heller ikke naturlig at vurderingstemaet skal være ulikt avhengig av om klageren har forelder eller søsken igjen i hjemlandet.
Bestemmelsen må også ses i sammenheng med forskriften §23 første ledd bokstav e, hvoretter det bl.a. kreves at det må foreligge samtykke fra gjenværende forelder som har del i foreldreansvaret. Slikt samtykke må i utgangspunktet foreligge selv om den gjenværende forelderen faktisk ikke har del i den daglige omsorg eller har kontakt med barnet. En praktisering av forskriften §24 første ledd bokstav e hvor gjenværende forelder ikke anses som et objektivt kriterium, vil kunne innebære at voksne barn lettere vil kunne få familiegjenforening enn barn under 18 år.»
Ovennevnte tolkning kan forsvares ut fra bestemmelsens ordlyd isolert sett, og likestilling av foreldre og voksne søsken er et moment i denne sammenhengen. Som nemnda senere påpeker, har jeg tidligere akseptert utgangspunktet om at graden av kontakt og omsorgsevnen eller omsorgsmuligheten hos gjenværende foreldre/søsken ikke kan være avgjørende. Dette er imidlertid ikke problemstillingen i denne klagesaken.
Utlendingsforskriften §24 første ledd bokstav e er ifølge nemnda «å anse som en unntaksregel som skal avverge urimelige konsekvenser av de begrensninger som følger av regelverkets rettighetsbestemmelser», blant annet aldersgrensen på 18 år. Behovet for en fleksibel praktisering av aldersgrensen er nettopp fremhevet i Innst. S. nr. 183 (1980-81) s. 13, som det henvises til i forarbeidene til utlendingsloven, se Ot.prp. nr. 46 (1986-87) på s. 62, sitert i nemndas brev hit. Forarbeidene er ellers knappe på dette punktet og det er ikke noen nærmere drøftelse av rekkevidden av reglene, som er nedfelt i forskrifts form. Det må legges til grunn at bestemmelsen blant annet tar sikte på å gi mulighet for forsørgede, voksne barn å få familiegjenforening i Norge når vedkommende «ville bli den eneste som måtte være tilbake», slik det er formulert i proposisjonen. Etter mitt syn må en søker med en far med ukjent identitet etter dette falle inn under forskriftens §24 første ledd bokstav e. Nemnda uttaler imidlertid noe forbeholdent at det ikke kan «utelukkes at tilfeller hvor far er ukjent kan omfattes av bestemmelsen», men at dette må vurderes konkret. Hvis far er ukjent, vil en søker nettopp kunne være det eneste familiemedlemmet i hjemlandet. Det vil i en slik situasjon heller ikke være mulig å vite om far virkelig er i hjemlandet.
Utlendingsnemnda har i sin redegjørelse for lovtolkningen særlig fremhevet behovet for objektive kriterier ut fra blant annet rettstekniske hensyn:
«Ved en praksis hvor vurderingstemaet relaterer seg til den faktiske omsorgssituasjonen og kontakten med gjenværende foreldre, istedenfor et objektivt kriterium, vil sakene bli langt mer omfattende og krevende. Det vil bli svært vanskelig å fastlegge hva som vil være det kvalifiserende moment for at vedkommende skal sies å være uten forelder i hjemlandet. I sakene må det da for eksempel vurderes om det at gjenværende forelder bor i en annen by eller et annet fylke i hjemlandet, at klageren og forelderen i hjemlandet bare har kontakt ett par ganger i året eller at de ikke har hatt kontakt de siste 3 år, osv., vil være tilstrekkelig til at vilkåret kan anses oppfylt. En fortolkning av vilkåret uten at man forholder seg til gjenværende forelder som et objektivt kriterium vil da kunne innebære en fare for økt forskjellsbehandling. Hensynet til likebehandling taler derfor sterkt for at bestemmelsen praktiseres slik som i dag. Det er heller ikke uvanlig at det gis uriktige, uklare eller overdrevne opplysninger i utlendingssaker. Dersom den faktiske omsorgssituasjonen og kontakten med den gjenværende forelderen skal være det avgjørende ved forståelsen av vilkåret, vil dette føre til at langt flere av sakene må verifiseres i hjemlandet for å klarlegge om de faktiske forholdene er slik som beskrevet i den enkelte sak, hvilket igjen vil være ressurskrevende.»
Som nevnt har ombudsmannen tidligere akseptert utgangspunktet om at familierelasjonens nærmere innhold ikke kan være avgjørende. Om det kan tenkes situasjoner der dette utgangspunktet må fravikes, har jeg ikke foranledning til å gå nærmere inn på her. Jeg minner imidlertid om at rettstekniske hensyn og hensynet til en effektiv håndheving også må avveies mot andre forhold, slik som (det antatte) formålet med en rettsregel. Utlendingsmyndighetene står overfor store utfordringer på dette feltet og behovet for klart avgrensede kriterier er forståelig. Ukjent identitet er imidlertid et klart avgrenset og objektivt kriterium som etter mitt syn ikke reiser de samme problemer som anførsler omkring familierelasjonens nærmere innhold. En annen sak er hvilke krav som skal stilles til sannsynliggjøring av en påstand om ukjent identitet. Den rent bevismessige siden antas å kunne utgjøre en stor utfordring, i første rekke for søkeren.
2. Den konkrete vurderingen
2.1. Utlendingsnemnda har på oppfordring herfra redegjort nærmere for vurderingen av de faktiske forholdene i saken, herunder erklæringen fra Den russiske ambassaden i Oslo. Det er nå avklart at nemnda, i motsetning til direktoratet, har lagt til grunn at det oppgitte navnet på faren i fødselsattesten er fiktivt, og at det «formelt sett ikke finnes noen far», som det heter i brevet hit. Ifølge nemnda er imidlertid det avgjørende «om det faktisk finnes en far i live i hjemlandet». Det er enighet om at det er søkeren som må sannsynliggjøre at det ikke finnes en far i hjemlandet og at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Uenigheten gjelder om opplysningene og dokumentasjonen i saken sannsynliggjør at A ikke har noen far i Russland.
Utlendingsnemnda har ikke funnet dokumentasjonen tilstrekkelig. Det er vist til at den fremlagte «mødreboken» viser at moren har mottatt trygd som enslig forsørger, men at dette ikke dokumenterer at en far ikke finnes. Så vidt jeg forstår er det ikke fremlagt annen relevant dokumentasjon knyttet til morens anførsel om en ukjent far. Spørsmålet for meg er imidlertid om anførselen overhodet lar seg dokumentere og hvilke konsekvenser dette i så fall har. Før jeg går nærmere inn på det, vil jeg kort gjennomgå det som fremstår som sentrale faktiske forhold i saken.
Søknadsskjemaet er fylt ut av søkeren 1. februar 2005. Det er ikke gitt noen opplysninger om faren og dette er heller ikke noe eksplisitt krav i skjemaet. Pkt. 18B gjelder opplysninger om «Andre familiemedlemmer i Norge, hjemland eller andre land (ektefelle, barn, samboer, forlovede, foreldre, søsken)». Søkeren har her fylt ut stefarens navn. I det kortfattede oversendelsesbrevet fra ambassaden til Utlendingsdirektoratet 4. mars 2005 heter det at søkeren «opplyser at han har ingen søsken, og at han ikke vet noe om sin far». Dette er ikke utdypet.
Som vedlegg til søknaden fulgte bl.a. brev fra advokat …, der det heter om moren:
«Hun har hele tiden vært eneforsørger for A. Faren har ikke vært til stede under oppveksten, og han har i dag verken kontakt med ham eller noen annen av familien på fars side.»
Nemnda har i klagevedtaket uttalt at disse opplysningene «indikerer at det finnes en barnefar». Jeg er enig i at formuleringen kan forstås slik. Etter mitt syn må man imidlertid være varsom med å trekke for bastante konklusjoner fra enkeltformuleringer om faktiske forhold gitt av en advokat eller annen fullmektig.
Vedlagt advokatens brev var en oversatt erklæring (søknad om utreisetillatelse uten fars samtykke) fra klagerens mor, som uttaler om søkerens far at hun «ikke kjenner hans oppholdssted og da hans far ikke har deltatt i oppdragelsen og underholdet av barnet» (bilag 3). Erklæringen er bevitnet av notarius i en lengre påtegning. Ut fra norske forhold kan også denne erklæringen forstås slik at det finnes en barnefar og at barnefarens identitet er kjent. Dette er imidlertid ikke den eneste mulige forståelsen av erklæringen. Den bør ses i sammenheng med morens lange redegjørelse i bilag 11 til advokatens brev, der hun bl.a. skriver:
«I have given birth to the son …, being the mother-single, that is, was never married, and my son had no father.»
Øvrige opplysninger av interesse, ut over fødselsattesten, fremkommer så vidt jeg kan se først i klagerunden. Her opplyses det at faren er ukjent, at oppgitt navn på fødselsattesten er fiktivt, og at søkeren er resultat av en voldtekt. Nemnda mener at troverdigheten av disse opplysningene er «svekket» siden de først fremkom «relativt sent og etter direktoratets avslag». Jeg er kjent med at utlendingsmyndighetene erfarer at en del søkere tilpasser opplysninger og forklaringer til avslag i førsteinstansen. Spørsmål om troverdighet må imidlertid vurderes konkret og svekket troverdighet følger ikke med nødvendighet av tidspunktet for avgitte forklaringer. Sent fremkomne opplysninger kan selvsagt være korrekte, og det kan være naturlige årsaker til at opplysningene ikke ble fremlagt med en gang. En nærliggende årsak kan være at søkeren eller referansen ikke forstod at opplysningene var viktige for saken. Dette må utlendingsmyndighetene ta høyde for i sine vurderinger, og etter mitt syn må det være myndighetenes ansvar å få belyst slike forhold.
Etter utlendingsforskriften 21. desember 1990 nr. 1028 §12 skal den myndighet som mottar søknaden «påse at den er nøyaktig utfylt og at de nødvendige vedlegg følger søknaden». Videre skal myndigheten, her Den norske ambassaden i Moskva, «innhente alle opplysninger om søkeren som antas nødvendige for at saken skal bli så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». I en sak om familiegjenforening med mor er opplysninger om far sentralt. Myndighetenes plikt til å påse at saken blir godt nok opplyst tilsa etter mitt syn at ambassadepersonellet her burde ha sørget for å få nærmere informasjon av søkeren selv da han oppsøkte ambassaden eller i alle fall veiledet ham om betydningen av å gi nærmere opplysninger om faren. Opplysningen om at «han ikke vet noe om sin far» ga grunn til videre oppfølging, selv om en advokat var inne i søknadsprosessen.
Klagerne har i brev hit anført at de aldri vil «kunne oppfylle de rullerende krav som UDI og UNE stiller da ethvert dokument fremlagt blir satt i tvil ….» og at de er «pålagt en bevisbyrde som er så uoppnåelig at vi aldri kan få medhold». Dette utsagnet er forståelig når opplysninger gitt etter direktoratets avslag vurderes å ha svekket troverdighet. Jeg antar at de fleste utlendinger har begrenset kjennskap til norsk regelverk og dermed til hva som er av sentral betydning for avgjørelsen av en søknad om familiegjenforening. Søkere flest er derfor avhengig av skriftlig og/eller muntlig veiledning for å kunne gi utfyllende opplysninger. Hvis slik veiledning ikke gis og søkeren dermed ikke får anledning til å gi tilstrekkelig informasjon, kan situasjonen bli svært vanskelig.
Nemnda har lagt til grunn at det oppgitte farsnavnet i fødselsattesten er fiktivt. Om farens identitet likevel er kjent, og om faren befinner seg i hjemlandet, er uvisst vurdert ut fra sakens dokumenter. Det er vanskelig å se for seg at det overhodet lar seg gjøre å dokumentere at far er ukjent. Det fremstår også som en umulig oppgave å sannsynliggjøre anførselen, jf. foran. Slik saken er opplyst, legger jeg til grunn at utlendingsmyndighetene ved ambassaden har sin del av ansvaret for denne situasjonen. Myndighetene bør da etter mitt syn vurdere om søkeren og/eller referansen på annen måte kan få anledning til å fremme sin sak.
Muntlig eller skriftlig forklaring fortoner seg som klagernes beste og kanskje eneste mulighet til å sannsynliggjøre anførselen om ukjent far. Formuleringene i og omstendighetene rundt advokatens søknadsbrev og morens erklæring (søknad om utreisetillatelse uten fars samtykke) vil være blant de temaer som vil kunne bli belyst nærmere. En nærliggende mulighet er nemndbehandling med personlig fremmøte av referansen (moren). Saken har så langt bare vært behandlet av nemndleder alene. Et nemndmøte vil i større grad kunne belyse spørsmål om troverdighet og dessuten være egnet til å styrke tilliten til avgjørelsen. Intervju med søkeren på ambassaden i Moskva fremstår også som en nærliggende mulighet.
2.2 Utlendingsnemnda har også vurdert saken i relasjon til utlendingsforskriften §24 annet ledd, som åpner for familiegjenforening når «sterke menneskelige hensyn taler for det». Søkeren bor i samme by som besteforeldrene og han har påbegynt studier i hjembyen. Selv om mor og sønn har et naturlig ønske om gjenforening, er det vanskelig for meg å kritisere nemndas konklusjon i forhold til denne vurderingen på rettslig grunnlag. Kravene i bestemmelsen er strenge og etter det jeg kjenner til, er praksis restriktiv.
Om oppholds- eller arbeidstillatelse skal gis, beror dessuten på utlendingsmyndighetenes skjønn. En slik skjønnsmessig avgjørelse kan jeg bare kritisere dersom det hefter alvorlige feil ved avgjørelsen eller avgjørelsen er klart urimelig. Slike karakteristikker av nemndas vedtak kan jeg ikke se at det er grunnlag for.
2.3 Avslutning
Det er flere vilkår som må være oppfylt for at et voksent barn skal få oppholdstillatelse i familiegjenforeningsøyemed etter utlendingsforskriften §24 første ledd bokstav e. For utlendingsmyndighetene har det i denne saken vært avgjørende at søkeren ikke anses å være «uten foreldre» i hjemlandet. De har ikke tatt stilling til de øvrige vilkårene i bestemmelsen, og et konkret forvaltningsskjønn har heller ikke vært utøvet; bestemmelsen er som kjent ingen rettighetsbestemmelse.
Jeg har bare hatt merknader til Utlendingsnemndas behandling av ovennevnte krav. Øvrige vilkår etter bestemmelsen er ikke vurdert herfra. Jeg vil derfor presisere at jeg heller ikke har noen oppfatning om sakens utfall.
Jeg må be om at nemnda vurderer mine synspunkter og behovet for en ny behandling, herunder egnet behandlingsform. Nemnda bes om å holde meg orientert om hva som videre blir gjort i saken.»