Sakens bakgrunn
I forbindelse med etterforskning av straffesaker mot As mor begjærte politiet at en kommunalt barnevernsansatt ble fritatt fra taushetsplikten, slik at hun kunne forklare seg om og utlevere dokumenter i en tidligere barnevernssak som omhandlet klageren. Begjæringen ble sendt til Fylkesmannen i X, og fritak ble gitt 7. september 2016. Via tredjeperson fikk klageren kunnskap om Fylkesmannens fritak, og advokaten påklaget dette 27. februar 2017. Fylkesmannen svarte i brev 17. mars 2017 at det ikke var tale om et vedtak i forvaltningslovens forstand, men en avgjørelse etter straffeprosessloven § 118 jf. § 230. Det var derfor ikke adgang til å klage over avgjørelsen. Fylkesmannen konstaterte kort at vilkåret om fritak var oppfylt. Advokaten brakte saken inn for ombudsmannen.
Våre undersøkelser
I brev 5. september 2017 ba vi Fylkesmannen redegjøre for saksbehandlingen og veiledningen i saken. Vi spurte om Fylkesmannen hadde skriftlige retningslinjer for behandling av erklæringer om fritak fra lovpålagt taushetsplikt, og om disse ble fulgt i dette tilfellet. Det ble også spurt om det forelå en veiledningsplikt, og i så fall på hvilket rettslig grunnlag. Fylkesmannen ble videre spurt om klageren ble underrettet om avgjørelsen i september 2016, og eventuelt forklare hvorfor dette ikke ble gjort. Avslutningsvis stilte vi spørsmål om behandlingen av saken var i samsvar med god forvaltningsskikk når det gjaldt underretning og veiledning.
Fylkesmannen svarte 22. september 2017, og redegjorde for at embetet behandlet begjæring om fritak fra taushetsplikt for blant annet ansatte i barnehager, skole, barnevernet og sosialtjenesten. Retningslinjene for behandling av fritaksbegjæringer ble oversendt sammen med svarbrevet. I retningslinjene er det oppstilt krav til begjæringens innhold, og til Fylkesmannens vurdering. Det er ikke sagt noe om underretning til den som har krav på hemmelighold. Fylkesmannen opplyste at avgjørelser av fritaksbegjæringer rutinemessig blir sendt til politiet, og ikke til den som har krav på hemmelighold.
Avgjørelser av fritaksbegjæringer er ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og regler om klage og innsyn kommer derfor ikke til anvendelse. Fylkesmannen viste imidlertid til at veiledningsplikten i forvaltningslovens § 11 gjelder for hele virksomheten, også i saker der det ikke fattes enkeltvedtak. Videre var Fylkesmannen alltid «bundet av forvaltningsrettens grunnleggende prinsipper om krav til god forvaltningsskikk og mulighet for kontradiksjon». I de fleste fritaksbegjæringer er det imidlertid mistenkte som har krav på hemmelighold, og følgelig ikke samtykker. Av hensyn til etterforskningen er det ofte ikke hensiktsmessig for politiet å kontakte mistenkte for å avklare samtykkespørsmålet. Fylkesmannen presiserte at denne saken lå annerledes an ved at det ikke var mistenkte som hadde direkte interesse i hemmelighold. Fylkesmannen erkjente at det kunne anses som brudd på egne retningslinjer at det ikke ble foretatt nærmere undersøkelser av årsaken til nektelsen av å gi samtykke. Når det gjaldt de konkrete vurderingene, tok Fylkesmannen utgangspunkt i politiets opplysninger om forsøk på to gjennomførte avhør med klager, og at hun ikke hadde samtykket. Fylkesmannen la til grunn at dette var fordi hun ikke ønsket at politiet skulle få tilgang til opplysninger som barnevernet hadde om henne. Veiledningsplikten og kravet til kontradiksjon tilsa videre at klageren skulle vært informert om innholdet i saken, og hun skulle vært gitt mulighet til å uttale seg før avgjørelsen ble tatt.
Siden klageren var representert ved advokat, mente Fylkesmannen at veiledningen som klageren fikk i brev 17. mars 2017 var tilstrekkelig.
Ombudsmannens syn på saken
Rettslig utgangspunkt
Hovedspørsmålet for ombudsmannen er hvilke saksbehandlingsregler som gjelder ved begjæringer om fritak fra lovbestemt taushetsplikt etter straffeprosessloven. På bakgrunn av undersøkelsen herfra og svaret fra Fylkesmannen er det først og fremst sett på krav til utredning-, kontradiksjon-, underretning- og veiledning.
Det følger av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b) at loven ikke gjelder for «saker som forvaltningsorganet selv behandler eller avgjør i medhold av rettspleielovene (straffeprosesslovene…)». Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at avgjørelsen om fritak fra taushetsplikt ikke er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Forvaltningslovens regler om forhåndsvarsling, utredning, partenes mulighet for kontradiksjon og underretning kommer derfor ikke direkte til anvendelse. Ut fra den generelle ordlyden i bestemmelsen vil heller ikke veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11 kunne anvendes i disse tilfellene. Samtlige av de nevnte reglene gir imidlertid i stor grad uttrykk for grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling som gjelder for all myndighetsutøvelse fra forvaltningen. Med mindre særlovgivningen inneholder andre saksbehandlingsregler, vil krav til forsvarlig saksbehandling gi rammer for hvordan Fylkesmannen utøver sin myndighet og behandler og avgjør saker også der forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse. Straffeprosessloven skal sørge for inngående rettssikkerhetsgarantier i straffesaker, men inneholder ikke utfyllende eller særlige saksbehandlingsregler for Fylkesmannens behandling av begjæringer om fritak fra taushetsplikt.
Ansatte i barneverntjenesten har taushetsplikt, jf. barnevernloven § 6-7. Plikten innebærer blant annet at barnevernsansatte ikke kan utlevere dokumenter, vitne i retten, eller forklare seg til politiet om opplysninger om personlige forhold som de har fått gjennom sitt arbeid uten å bli fritatt fra taushetsplikten. Fritak kan gis ved samtykke fra den som opplysningene gjelder. Dersom det ikke foreligger samtykke fra den som har krav på hemmelighold, er det regler i sivil- og straffeprosesslovgivningen som kan føre til fritak. Regler om politiets opptak av forklaringer på etterforskningsstadiet følger av straffeprosessloven § 230. Ansatte i stat og kommune har etter første ledd annet punktum plikt til å forklare seg om «forhold de er blitt kjent med i sin stilling eller sitt verv, dersom dette kan skje uten å krenke taushetsplikt de har etter lov, forskrift eller instruks.»
I den nevnte bestemmelsens fjerde ledd vises det til at fritaksreglene i § 118 første og annet ledd kommer til anvendelse også før domstolsbehandlingen. Det følger av straffeprosessloven § 118 første og annet ledd at:
«Uten samtykke fra departementet må retten ikke ta imot forklaring som vitnet ikke kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt han har som følge av tjeneste eller arbeid for stat eller kommune. … Samtykke kan bare nektes om åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.
Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, kan retten ved kjennelse bestemme at vitneforklaring skal gis selv om samtykke er nektet, eller at vitneforklaring ikke skal mottas selv om departementet har samtykket. Før retten tar slik avgjørelse, skal den gi departementet anledning til å redegjøre for grunnene for sitt standpunkt. Denne redegjørelsen skal meddeles partene.»
Tilsvarende bestemmelser gjelder for utlevering av dokumenter. Departementets myndighet til å frita fra taushetsplikt for barnevernet er delegert til Fylkesmannen. Tvisteloven har nærmest tilsvarende regler om samme tema, og tvistelovens forarbeider vil kunne gi relevant veiledning.
Forvaltningens plikt til å opplyse saken
Når Fylkesmannen skal ta stilling til fritaksbegjæringen, er vurderingstemaet om fritak kan nektes fordi det vil virke urimelig for den som har krav på hemmelighold, eller utsette staten eller allmenne interesser for skade. Vurderingen forutsetter at det må foreligge en viss utredning av de faktiske omstendighetene i saken. Det vil være behov for kunnskap om de berørte parters interesser. Dette kan gjøres ved Fylkesmannens egne undersøkelser, eller ved innhenting av opplysninger fra den som har krav på hemmelighold. Innhentingen kan sikres ved å stille krav til begjæringens innhold. Fylkesmannen har søkt å ivareta dette i sine retningslinjer ved å presisere at begrunnelsen for nektelse av samtykke bør oppgis i begjæringen, og det skal opplyses dersom vedkommende ikke er tilgjengelig. I «sjekklisten» for hva søknaden skal inneholde, står det:
«Opplyse om den som har krav på taushet har samtykket eller ikke, og hva som er vedkommendes begrunnelse for ikke å gi samtykke».
I retningslinjene presiseres viktigheten av å oversende relevant dokumentasjon, og oppgi «[n]avnet på vitnet og så langt som mulig hvilke forhold vitnet skal redegjøre for».
Uavhengig av innholdet i begjæringen har Fylkesmannen et ansvar for å foreta sine vurderinger på et forsvarlig faktisk grunnlag. Hvor langt utredningsplikten rekker, avhenger av sakens art. Fylkesmannen har naturlig nok ikke konkrete opplysninger om innholdet i dokumenter som ikke er utlevert eller forklaringer som ikke er gitt. Videre vil slike saker etter sin art ofte være preget av behov for rask behandling, av hensyn til både etterforskning og behov for øvrige rettslige skritt. Ombudsmannen ser at det kan være forhold som gjør at man ikke kan innhente uttalelser fra den som har krav på hemmelighold, eksempelvis bevisforspillelseshensyn. Så langt det er mulig uten å stride mot hensyn til pågående etterforskning e.l., er det vanskelig å se at det å gi parten mulighet til å uttale seg er uforenlig strider mot hensynene bak fritaksbestemmelsen. En slik løsning harmonerer med regelen i straffeprosessloven § 118 annet ledd, som pålegger departementet å meddele sin begrunnelse for partene dersom spørsmålet blir brakt inn for retten.
Fylkesmannen la i den konkrete saken til grunn at fravær av samtykke betød at klageren ikke ønsket å la politiet få kjennskap til opplysningene. Ut over begjæringen fra politiet foreligger ikke andre faktiske opplysninger, noe som trolig vil kjennetegne denne sakstypen. Urimelighetsvurderingen må ifølge forarbeidene kunne ta høyde for hvor viktig vitneprovet er og om bevis kan føres på annen måte, jf. Ot.prp. nr. 35 (1978-79) s. 142. Det må også sees hen til at opplysningene her kunne være relevante for to alvorlige straffesaker som involverer barn. Ytterligere utredning av klagers begrunnelse for å nekte samtykke ville kunne gitt en bedre vurdering av spørsmålet om fritak ville virke urimelig for klageren. Selv om det også må tas hensyn til saksbehandlingstiden, er ombudsmannen enig med Fylkesmannen i at hun burde fått anledning til å uttale seg før avgjørelsen ble truffet. Klager i saken var 17 år. Konklusjonen synes derfor også å samsvare med de krav som følger av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 12.
Underretning om forvaltningens avgjørelse
I forvaltningsloven er det gitt regler om forhåndsvarsling før en avgjørelse skal tas, og underretning i etterkant, jf. forvaltningsloven §§ 16 og 27. I straffeprosessloven § 118 annet ledd er det bestemt at partene skal meddeles departementets begrunnelse for sin vurdering når fritak eller nektelse av fritak besluttes av retten. For øvrig står det ikke noe om forvaltningens plikt til underretning. Slik ombudsmannen leser bestemmelsen, innebærer den en mulighet for rettslig overprøving, som kan slå begge veier. En slik prøving er ikke reell for andre enn de som vet at det er fattet slik avgjørelse. Fylkesmannen redegjør for at det er politiet som underrettes om avgjørelsen, noe som innebærer at den som har krav på hemmelighold, ikke får kunnskap om at det foreligger en avgjørelse som kan overprøves.
En reell prøvingsadgang, forankret i krav til kontradiksjon og forsvarlig utredning av saken, tilsier at den som har krav på hemmelighold blir underrettet så langt dette er praktisk mulig. Dersom dette ikke allerede har skjedd som ledd i utredningen av saken, bør underretning normalt skje snarest mulig etter Fylkesmannens avgjørelse, og før den etterspurte forklaring er avgitt eller det er utlevert dokumenter.
Ombudsmannen er enig i at klageren skulle vært underrettet om Fylkesmannens fritaksavgjørelse 7. september 2016. Fylkesmannens praksis om ikke å meddele sine avgjørelser av fritaksbegjæringer bør endres slik at den sendes den som har krav på hemmelighold, med mindre det strider mot avgjørende hensyn til pågående etterforskning eller straffesak.
Forvaltningens veiledningsplikt
Selv om reglene i forvaltningsloven § 11 om veiledning ikke kommer direkte til anvendelse, er forvaltningen likevel forpliktet til å gi tilstrekkelig veiledning til at borgerne kan ivareta sine egne interesser i en pågående sak. En viss veiledningsplikt er et utslag av ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling.
Som svar på henvendelsen fra klagers advokat viste Fylkesmannen til den aktuelle bestemmelsen i straffeprosessloven og konkluderte kort med at vilkår for å nekte samtykke ikke forelå. Videre ble det sagt at forvaltningslovens regler om klage og partsinnsyn ikke gjaldt. Veiledningen som her ble gitt, synes å ha vært ufullstendig. Det ble ikke opplyst om muligheten for retten til å endre Fylkesmannens beslutning, jf. straffeprosessloven § 118 annet ledd. Selv om henvendelsen fra advokaten kom lenge etter avgjørelsen, kan det ikke utelukkes at rettens overprøving kunne være aktuelt. Henvisningen til manglende klagerett etter forvaltningsloven fremstår da som lite egnet for å avklare partens rettsstilling. Uavhengig av om parten har advokat, harmonerer ikke den informasjonen som her ble gitt med kravene til en veiledning som setter parten i stand til å ivareta sine interesser.
Konklusjon
- Klageren skulle fått anledning til å uttale seg før avgjørelsen ble truffet
- Det var en saksbehandlingsfeil at Fylkesmannen ikke underrettet klageren om sin avgjørelse
- Veiledningen som ble gitt, var ikke tilstrekkelig for at parten kunne ivareta sine egne interesser
- Fylkesmannens praksis ved utsendelse av avgjørelser etter straffeprosessloven § 118 bør endres slik at den som har krav på hemmelighold blir underrettet så lenge dette ikke er uforenlig med pågående etterforskning eller straffesak. Ombudsmannen ber om å bli orientert om Fylkesmannens oppfølging på dette punktet.